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법률실무가는 물론 민사소송법을 공부하는 학생들을 위해 교과서의 편제에 따라 판례를 정리하고 해설을 붙인 것이다. 제목 그대로 판례해설서이므로 학설적인 면은 교과서 등에 맡겼다. 다양한 학설을 소개하거나 이에 기초하여 판례를 해설하는 것은 수험생과 실무가에게는 오히려 혼선을 줄 염려가 있으므로 이 책은 판례의 연계적인 해설도 대법원 판결에 기초하여 하였다.

우선 제2판 이후 법령의 개정사항을 반영하고, 2018년 3월 간행된 판례공보까지 반영하여 민사소송절차의 의미 있는 판례들을 빠짐없이 소개하였다. 또한 각 항목의 앞 부분에 위치한 핵심적인 일반이론에 관한 설명을 조금 더 충실히 하여 각 판례의 체계적 위치 및 의미를 더 쉽게 이해하는 데 도움이 되도록 하였다.

나아가 이전과 마찬가지로 관련 판례들과 이론적 쟁점을 유기적으로 배치·설명함으로써 단순한 판례의 나열적인 소개가 되지 않도록 하였고, 추가 판례도 이러한 원칙에 따라 소개·설명하였다. 마지막으로 지엽적인 판례와 너무 오래된 판례는 삭제하였고, 판례의 해설 부분은 민사소송법의 법리를 이해하는 데에 도움이 되는 내용으로 한정함으로써 지나치게 분량이 늘어나지 않도록 하였다.

제3판 머리말

민사소송법은 민사재판절차를 규율하는 기준인데, 절차법은 실체법과 달리 기술적인 면이 강한 관계로 이 분야에 종사하지 않는 일반인들이 쉽게 이해하기 어렵고 또한 흥미롭지 않을 수도 있다. 언론 보도의 대상은 물론 영화나 드라마의 대상도 압도적으로 형사재판이 많은 것도 이 때문일 것이다.

그러나 민사소송법은 형사재판까지를 포함한 모든 재판절차의 기준이다. 또한 실체법상 아무리 확실한 권리를 보유한 당사자라도 올바른 재판절차에 의하여 실체적 진실이 주장·증명될 수 없다면 현실적으로는 무용지물인 권리가 되고 말 것이다. 민사소송은 실체적 권리의 실현을 위한 절차이고, 그 과정에서 실체적 권리가 왜곡되거나 권리실현이 부당하게 저지되지 않도록 하기 위해 적정, 공평, 신속과 소송경제를 절차의 전반을 관통하는 이념으로 삼고 있다.

우리나라는 인구나 경제규모에 비하여 세계에 유례없는 소송건수를 나타내는 국가이다. 그런 관계로 신속과 소송경제를 중시하여 재판을 진행하거나 관련 법령을 제·개정한 때도 있었다. 그러나 아무리 신속하고 경제적인 재판을 하였어도 그 결과가 실체적 권리와 동떨어진 것이어서 적정과 거리가 멀거나, 재판절차가 공정하지 못하고 주장·증명의 기회가 충분히 보장되지 않았다면 그 재판은 민사소송의 이념을 실현하지 못한 재판이고, 사법신뢰의 초석이자 점차 증대하는 국민의 절차적 만족감을 충족시키지 못한 잘못된 절차가 될 것이다.

2002년에 민사소송법을 대폭 개정하여 변론준비절차를 정비하고 집중심리제도를 강화한 것은 신속한 재판도 염두에 둔 것이지만 재판의 준비를 사전에 충실히 한 후 집중적이고 효율적으로 심리하여 공정하고 적정한 결과를 도출하려 한 것이라고 생각한다. 그런데 이러한 계획이 몇 년 실천해 보기도 전에 용두사미가 된 느낌이 드는 것은 무엇일까. 또한 재야 실무가들은 영미법과 같은 discovery제도가 없는 우리 민사소송에서는 당사자가 소제기 전에 증거를 조사하고 확보할 권리가 제약되어, 부득이 소송절차에서라도 변론(주장·증명)권이 충실히 보장되기를 간절히 바라는 것이 현실이다. 그러나 소송건수는 많고, 법관의 증원은 미미한 관례로 위와 같은 절차적 기본권이 제대로 보장되는지 의문인 것이 사실이다. 최근에는 항소심을 속심으로서 운영하지 않고 사실상 사후심제로 운영하겠다는 발표도 여러 차례 접하고 있다. 이런 운영원칙이 민사소송법에 부합하는지 의문을 표시하는 학계의 의견도 있고, 항소심도 사실심이며 절차의 만족이 사법신뢰를 회복하는 첩경인 점을 생각하면 사건부담의 과중은 다른 방도로 해소하는 것이 옳지 않을까 생각해 본다.

민사소송의 대부분은 이행소송이고, 이행소송의 최종 목적은 민사집행절차를 통해 권리를 실현하는 것이다. 그런데 사법보좌관제도의 도입에도 영향이 있겠지만 과거에 비하여 법관이나 변호사는 물론 로스쿨에서조차 민사집행절차에 대한 연구와 관심이 떨어지는 것을 피부로 느끼게 된다. 그러나 민사소송절차와 집행절차는 상호 연계된 것이어서 어느 한 절차를 진행하면서 다른 절차를 염두에 두지 않을 수 없는 불가분의 관계이다. 학계와 실무계 모두 민사집행절차에 대한 이해와 관심이 증대되기를 기대해 본다.

민사소송에서 승패의 관건이 되는 쟁점은 대부분 사실인정의 문제이다. 법리적인 문제는 대부분 실체법의 해석이나 법 원리에 관한 것이므로 실제 재판에서 당사자가 가장 관심을 가지고 보장받기를 원하는 사실확정의 절차를 정한 것이 바로 민사소송법이라는 말이다. 그러므로 민사소송법은 이러한 당사자의 권리확정 절차를 신중하면서도 민사소송의 이념에 부합하게 정치한 규정을 두려고 노력한 결과의 산물이다. 그런데 법률실무에 종사하는 사람들은 그 업무를 몇 년 담당한 것으로 민사소송절차를 섭렵하였다고 오신하여 끝없는 고민과 연찬을 게을리하고 있다는 인상을 지울 수 없다. 필자의 기우이기를 간절히 바란다.

이 책은 법률실무가는 물론 민사소송법을 공부하는 학생들을 위해 교과서의 편제에 따라 판례를 정리하고 해설을 붙인 것이다. 제목 그대로 판례해설서이므로 학설적인 면은 교과서 등에 맡겼다. 다양한 학설을 소개하거나 이에 기초하여 판례를 해설하는 것은 수험생과 실무가에게는 오히려 혼선을 줄 염려가 있으므로 이 책은 판례의 연계적인 해설도 대법원 판결에 기초하여 하였다.

그런데 제2판을 출간한 지 4년 가까이 지나 그간 쌓인 판결도 많고, 법령의 개정도 있었으며, 수정보완하고 싶은 부분도 있었다. 따라서 제3판은 초판 서문에서 밝힌 원칙을 유지하면서 다음과 같은 점을 보완하여 집필하였다.
우선 제2판 이후 법령의 개정사항을 반영하고, 2018년 3월 간행된 판례공보까지 반영하여 민사소송절차의 의미 있는 판례들을 빠짐없이 소개하였다.
또한 각 항목의 앞 부분에 위치한 핵심적인 일반이론에 관한 설명을 조금 더 충실히 하여 각 판례의 체계적 위치 및 의미를 더 쉽게 이해하는 데 도움이 되도록 하였다.
나아가 이전과 마찬가지로 관련 판례들과 이론적 쟁점을 유기적으로 배치·설명함으로써 단순한 판례의 나열적인 소개가 되지 않도록 하였고, 추가 판례도 이러한 원칙에 따라 소개·설명하였다.
마지막으로 지엽적인 판례와 너무 오래된 판례는 삭제하였고, 판례의 해설 부분은 민사소송법의 법리를 이해하는 데에 도움이 되는 내용으로 한정함으로써 지나치게 분량이 늘어나지 않도록 하였다.

사법시험을 준비하던 수험생보다 로스쿨생 수는 급격히 줄었고, 종이책을 대체하는 수단도 다양해진 지금 출판사는 물론 저자들도 신간이나 개정판을 출간하는 의욕이 급격히 떨어진 것이 사실이다. 그럼에도 불구하고 제3판을 준비하게 된 것은 오로지 민사소송절차에 대한 애정과 이 분야를 오랫동안 담당한 일원으로서의 책임감 때문일 것이다. 이런 환경에서도 제3판의 출간을 흔쾌히 승낙하여 주신 안종만 회장님과 조성호 이사님, 그리고 예쁜 조판과 면밀한 교정을 보아주신 김선민 부장님과 박송이 대리에게 감사의 말씀을 드린다.

2018. 5.
공저자

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제1편 신의성실의 원칙 
제1. 소송상태의 부당형성 3 
제2. 선행행위와 모순되는 거동(금반언칙) 6 
제3. 소권의 실효 9 
제4. 소권의 남용 12 

제2편 소송의 주체 
제1장 법원(法院) 
제1절 민사재판권 17 
제1. 대인적 제약 17 
제2. 대물적 제약(국제관할권) 19 
제2절 법관의 제척ㆍ기피ㆍ회피 26 
제1. 법관의 제척원인 27 
제2. 당사자의 기피권 27 
제3. 제척ㆍ기피신청의 방식 28 
제4. 제척ㆍ기피신청에 대한 재판 28 
제5. 본안절차의 정지 29 
제3절 관 할 31 
제1. 사물관할 31 
제2. 토지관할 32 
Ⅰ. 재 판 적 32 
Ⅱ. 특별재판적의 적용에 있어서 몇 가지 주의할 점 33 
Ⅲ. 관할의 경합과 표준시 34 
제3. 합의관할 34 
Ⅰ. 관할합의의 요건 34 
Ⅱ. 합의의 모습 35 
1. 부가적 합의와 전속적 합의 35 
2. 국제재판관할의 합의 36 
Ⅲ. 합의의 효력 39 
제4. 변론관할 40 
제5. 소송의 이송 41 
Ⅰ. 이송의 의의와 적용범위	41 
Ⅱ. 이송의 종류	42 
Ⅲ. 이송의 효력	43 

제2장 당 사 자 
제1절 당사자의 확정 47 
제1. 당사자확정의 기준 48 
제2. 당사자표시의 정정 50 
Ⅰ. 당사자표시의 정정이 허용되는 경우 50 
1. 오기(誤記)인 경우 50 
2. 당사자능력 또는 당사자적격이 없는 자를 당사자로 표시한 경우 51 
3. 소제기 전 사망한 사람을 피고로 삼은 경우 52 
Ⅱ. 당사자표시의 정정이 허용되지 않는 경우 52 
제3. 성명모용소송 53 
제4. 사망자를 당사자로 한 소송 54 
제2절 당사자의 자격 60 
제1관 당사자능력 61 
제1. 권리능력자 61 
Ⅰ. 자 연 인 61 
Ⅱ. 법 인 62 
제2. 권리능력 없는 사단 또는 재단 62 
Ⅰ. 비법인사단ㆍ재단의 의의 62 
Ⅱ. 각종 비법인사단ㆍ재단 63 
1. 자연부락(리ㆍ동) 63 
2. 종교단체 65 
3. 종중ㆍ문중 66 
4. 학교, 유치원 68 
5. 그 외 당사자능력을 인정한 예 68 
Ⅲ. 민법상의 조합 70 

제2관 당사자적격 72 
제1. 소의 종류와 정당한 당사자 73 
Ⅰ. 이행의 소 73 
Ⅱ. 확인의 소 74 
1. 확인의 이익 74 
2. 단체대표자선출결의 무효ㆍ부존재확인의 소 75 
3. 주주총회ㆍ이사회결의의 효력을 다투는 소 76 
Ⅲ. 형성의 소 77 
제2. 제3자의 소송담당 78 
Ⅰ. 법정소송담당 78 
1. 제3자가 권리주체인 사람과 함께 소송수행권을 갖는 경우(병행형) 78 
2. 제3자가 권리주체인 사람에 갈음하여 소송수행권을 갖는 경우 
(갈음형) 83 
Ⅱ. 임의적 소송담당 86 
Ⅲ. 제3자의 소송담당과 기판력 88 

제3관 소송능력 89 
제4관 변론능력 90 
제3절 소송상의 대리인 90 
제1. 법정대리인 90 
Ⅰ. 법정대리인의 의의와 종류 90 
1. 실체법상의 법정대리인 91 
2. 소송법상의 특별대리인 91 
3. 법인 등 단체의 대표자 93 
Ⅱ. 법정대리인의 권한 95 
1. 각 법정대리인의 권한 범위 95 
2. 공동대리 96 
3. 권한의 증명 96 
Ⅲ. 법정대리권의 소멸과 통지 97 
제2. 임의대리인(소송대리인) 98 
Ⅰ. 소송대리인의 의의와 종류 98 
Ⅱ. 소송대리인의 자격-변호사대리의 원칙 98 
Ⅲ. 소송대리권의 수여 99 
Ⅳ. 소송대리권의 범위 100 
1. 권한의 법정(法定) 100 
2. 소송위임에 의한 소송대리인의 권한범위 100 
3. 개별대리의 원칙 103 
4. 소송대리권의 증명 103 
5. 당사자의 경정권 104 
V. 소송대리권의 소멸 104 
1. 불소멸사유 104 
2. 소멸사유와 소멸의 통지 105 
제3. 무권대리인 105 
Ⅰ. 의 의 105 
Ⅱ. 대리권에 대한 조사 105 
1. 직권조사 105 
2. 보정명령 107 
Ⅲ. 대리권 흠결의 효과-무권대리행위의 추인 107 
1. 대리권 흠결의 효과 107 
2. 무권대리행위의 추인 108 
Ⅳ. 쌍방대리의 금지 111 
Ⅴ. 소송행위와 표현대리 111 

제3편 제1심의 소송절차 
제1장 소송의 개시 
제1절 소의 의의와 종류 114 
제1. 형성의 소 114 
Ⅰ. 개 설 114 
Ⅱ. 형성의 소의 종류 115 
1. 소송법상 형성의 소 115 
2. 형식적 형성의 소 116 
Ⅲ. 형성의 소의 효력 118 
제2. 소의 종류가 문제되는 경우 119 
Ⅰ. 주주총회결의무효ㆍ부존재확인의 소와 이사회결의무효확인의 소 119 
Ⅱ. 사해행위취소의 소 120 
제2절 소송요건 121 
제1. 총 설 121 
제2. 소의 이익(권리보호요건) 124 
Ⅰ. 의 의 124 
Ⅱ. 권리보호의 자격(각종의 소에 공통적인 일반적 요건으로서의 소의 
이익) 124 
1. 재판상 청구할 수 있는 구체적인 권리 또는 법률관계일 것 124 
2. 법률상ㆍ계약상 제소금지사유가 없을 것 133 
3. 제소장애사유가 없을 것 135 
4. 원고가 이미 확정판결을 받은 경우가 아닐 것 137 
5. 신의칙위반의 제소가 아닐 것(신의칙 부분 참조) 138 
Ⅲ. 권리보호의 이익 또는 필요(각종의 소에 특수한 소의 이익) 138 
1. 이행의 소 138 
2. 확인의 소 154 
3. 형성의 소 176 
제3절 소 송 물 178 
제1. 총 설 178 
Ⅰ. 소송물과 그 실천적 의미 178 
Ⅱ. 소송물에 관한 여러 견해 178 
1. 학설의 대립 178 
2. 판례의 입장 179 
제2. 판례에 따른 각종의 소의 소송물 180 
Ⅰ. 이행의 소 180 
1. 점유의 소와 본권의 소 180 
2. 등기청구소송 180 
3. 손해배상청구소송 182 
4. 일부청구 184 
Ⅱ. 형성의 소 187 
제4절 소의 제기 188 
제5절 재판장의 소장심사와 소제기 후의 조치 190 
제1. 재판장의 소장심사 190 
제2. 소장부본의 송달, 피고의 답변서 제출의무와 무변론판결, 제1회 기일의 
지정 193 
제6절 소제기의 효과 193 
제1. 중복된 소제기의 금지 193 
Ⅰ. 총 설 193 
Ⅱ. 중복소송의 요건-동일한 사건인지 여부가 문제되는 경우 195 
1. 당사자의 동일 195 
2. 청구(소송물)의 동일 199 
Ⅲ. 국제적 중복소송 205 
제2. 실체법상의 효과 207 
Ⅰ. 총 설 207 
Ⅱ. 시효의 중단 207 
1. 시효가 중단되는 권리의 범위 207 
2. 응소행위와 시효의 중단 211 
3. 일부청구와 시효중단의 범위 215 

제2장 변 론 
제1절 변론의 의의와 종류 217 
제2절 심리에 관한 원칙 218 
제1. 직접주의 218 
제2. 처분권주의 219 
Ⅰ. 의 의 219 
Ⅱ. 청구의 질적 동일 222 
Ⅲ. 청구의 양적 동일 224 
1. 양적 상한 224 
2. 일부인용 227 
제3. 변론주의 235 
Ⅰ. 의 의 235 
Ⅱ. 변론주의의 내용 236 
1. 주장책임 236 
2. 자백의 구속력 248 
3. 직권증거조사의 원칙적 금지 249 
Ⅲ. 변론주의의 한계(적용범위) 249 
Ⅳ. 변론주의의 예외(제한) 250 
1. 직권탐지주의 250 
2. 직권조사사항 252 
제4. 석 명 권 254 
Ⅰ. 석명권의 의의 254 
Ⅱ. 석명권의 범위와 한계-적극적 석명의 문제 255 
1. 적극적 석명의 허용 여부 255 
2. 적극적 석명을 요구하지 않은 사례 258 
3. 적극적 석명을 요구한 사례 259 
Ⅲ. 석명의 대상-판례가 석명의무 위반으로 본 사례들 262 
1. 청구취지 또는 소송물에 대한 석명 262 
2. 청구원인 또는 주장에 대한 석명 264 
3. 증거에 대한 석명 267 
Ⅳ. 지적의무 270 
1. 의 의 270 
2. 지적의무 위반 사례 273 
제5. 적시제출주의 276 
Ⅰ. 총 설 276 
Ⅱ. 실기한 공격방어방법의 각하 277 
1. 의 의 277 
2. 각하의 요건 277 
제6. 소송절차에 관한 이의권(책문권) 281 
Ⅰ. 의 의 281 
Ⅱ. 이의권의 포기ㆍ상실이 인정되는 경우 281 
제3절 변론의 준비 283 
제1. 준비서면 283 
Ⅰ. 의 의 283 
Ⅱ. 준비서면을 제출하지 않은 경우의 불이익 284 
제2. 변론준비절차 285 
제4절 변론의 내용과 당사자의 소송행위 286 
제1. 변론의 내용 286 
Ⅰ. 당사자의 소송행위의 종류 286 
1. 신청과 공격방어방법 286 
2. 주 장 286 
Ⅱ. 항 변 287 
1. 본안전항변 287 
2. 본안의 항변 288 
Ⅲ. 소송에 있어서 형성권의 행사 289 
제2. 소송행위 291 
Ⅰ. 소송행위 일반 291 
1. 의의와 해석원칙 291 
2. 소송상의 합의 292 
Ⅱ. 소송행위의 특질-사법상의 법률행위와 다른 특색 296 
1. 소송행위의 조건과 기한 296 
2. 소송행위의 철회와 의사의 하자에 기한 취소 298 
3. 소송행위의 하자의 치유 300 

제5절 변론의 실시 301 
제1. 변론의 제한, 분리, 병합 301 
제2. 변론의 재개 302 
제3. 변론조서 305 
Ⅰ. 의의, 기재사항, 공개와 정정 305 
Ⅱ. 조서의 증명력 306 
1. 변론의 방식에 관한 사항 306 
2. 변론의 내용에 관한 사항 306 
제6절 변론기일에 있어서의 당사자의 결석(기일의 해태) 307 
제1. 의 의 307 
제2. 당사자 쌍방의 기일해태-소취하 간주 308 
제3. 당사자 일방의 기일해태-진술간주와 자백간주 310 
Ⅰ. 진술간주-주장서면을 제출한 당사자가 기일해태한 경우 310 
Ⅱ. 자백간주-주장서면을 제출하지 않은 당사자가 기일해태한 경우 311 
제7절 기일ㆍ기간 및 송달 311 
제1. 기 일 311 
Ⅰ. 기일의 지정 311 
Ⅱ. 기일지정신청 312 
Ⅲ. 기일의 변경 313 
Ⅳ. 기일의 통지와 실시 313 
제2. 기 간 314 
Ⅰ. 기간의 종류 314 
Ⅱ. 기간의 불준수와 소송행위의 추완 316 
1. 의 의 316 
2. 추후보완사유 316 
3. 추후보완절차 322 
4. 추후보완의 효과 324 
제3. 송 달 325 
Ⅰ. 의 의 325 
Ⅱ. 송달기관 326 
Ⅲ. 송달받을 사람 327 
Ⅳ. 송달실시의 방법 329 
1. 교부송달 329 
2. 우편송달(발송송달) 334 
3. 공시송달 336 
V. 송달의 하자 337 
제8절 소송절차의 정지 339 
제1. 총 설 339 
제2. 소송절차의 중단 339 
Ⅰ. 중단사유 339 
1. 당사자의 사망(제233조) 339 
2. 당사자인 법인의 합병(제234조) 342 
3. 소송능력의 상실 또는 법정대리권의 소멸(제235조) 344 
4. 수탁자의 임무 종결(제236조) 345 
5. 소송담당자의 자격상실(제237조 제1항), 선정당사자 전원의 자격상실 
(제237조 제2항) 345 
6. 당사자의 파산(제239조), 파산절차의 해지(제240조) 346 
Ⅱ. 중단의 예외 346 
Ⅲ. 중단의 해소-소송수계 351 
1. 수계신청의 의의, 수계신청권자, 수계신청절차 351 
2. 수계신청에 관한 재판 354 
제3. 소송절차의 중지 354 
제4. 소송절차정지의 효과 354 
Ⅰ. 당사자의 소송행위 355 
Ⅱ. 법원의 소송행위 355 

제3장 증 거 
제1절 총 설 361 
Ⅰ. 증거능력과 증거력 361 
Ⅱ. 본증과 반증 362 
Ⅲ. 증명과 소명 363 
Ⅳ. 엄격한 증명과 자유로운 증명 363 
제2절 불요증사실 364 
제1. 재판상의 자백 364 
Ⅰ. 요 건 365 
1. 구체적 사실을 대상으로 할 것(자백의 대상) 365 
2. 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 진술일 것(자백의 내용) 372 
3. 그 소송의 변론기일이나 변론준비기일에서의 진술일 것(자백의 형식) 377 
Ⅱ. 효 력 377 
1. 내용 및 범위 377 
2. 법원에 대한 구속력(사실인정권의 배제) 378 
3. 당사자에 대한 구속력(철회의 제한) 379 
제2. 자백간주(의제자백) 382 
Ⅰ. 의 의 382 
Ⅱ. 자백으로 간주되는 경우 382 
1. 변론에서 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니한 경우 382 
2. 당사자 일방이 기일에 불출석한 경우 384 
3. 답변서를 제출하지 아니한 경우 385 
Ⅲ. 자백간주의 효력 386 
1. 법원에 대한 구속력 386 
2. 당사자에 대한 구속력 386 
제3. 현저한 사실 386 
Ⅰ. 공지의 사실 387 
Ⅱ. 법원에 현저한 사실 388 
제3절 증거조사의 개시 389 
제1. 증거신청 389 
제2. 증거의 채부 결정 389 
Ⅰ. 서설-채택 여부의 자유 389 
Ⅱ. 유일한 증거 390 
Ⅲ. 증거채택여부결정 391 
제3. 직권증거조사 392 
제4절 증거조사의 실시 392 
제1. 증인신문 393 
제2. 감 정 393 
Ⅰ. 의 의 393 
Ⅱ. 감정절차 394 
Ⅲ. 감정결과의 채택 여부 395 
제3. 서 증 397 
Ⅰ. 서증의 의의 397 
Ⅱ. 문서의 종류 398 
1. 공문서와 사문서 398 
2. 처분문서와 보고문서 398 
Ⅲ. 문서의 증거능력 401 
Ⅳ. 문서의 증거력 401 
1. 서증에 대한 증거판단의 순서 401 
2. 문서의 형식적 증거력-진정성립 401 
3. 문서의 실질적 증거력-증거가치 414 
Ⅴ. 서증신청의 절차 418 
1. 문서의 직접제출 419 
2. 문서제출명령 421 
3. 문서송부의 촉탁 428 
제4. 검 증 429 
제5. 당사자신문 429 
제6. 그 밖의 증거 432 
제5절 자유심증주의 432 
제1. 증거원인 433 
Ⅰ. 변론 전체의 취지 433 
Ⅱ. 증거조사의 결과 434 
1. 증거방법의 무제한 434 
2. 증거력(증거가치)의 자유평가 435 
3. 증거공통의 원칙 437 
제2. 자유심증의 정도 437 
Ⅰ. 사실인정에 필요한 심증의 정도 437 
1. 원칙-고도의 개연성에 대한 확신 437 
2. 손해배상소송에서의 증명도의 경감-상당한 개연성 있는 증명 438 
Ⅱ. 자의금지(恣意禁止) 440 
1. 자유심증의 의미 440 
2. 증거 취사선택의 이유를 설명해야 하는지 여부 441 
제3. 사실인정의 위법과 상고 442 
제4. 자유심증의 예외 443 
1. 증거방법 또는 증거력의 법정(法定) 443 
2. 증거계약 443 
3. 증명방해 443 
제6절 증명책임 445 
제1. 의의 및 기능 445 
제2. 증명책임의 분배 446 
Ⅰ. 서 설 446 
Ⅱ. 법률요건분류설에 기한 증명책임의 분배 447 
1. 개 요 447 
2. 판례에 나타난 구체적인 사례 447 
제3. 증명책임의 전환 460 
제4. 증명책임의 완화 460 
Ⅰ. 법률상의 추정 460 
1. 의 의 460 
2. 등기의 추정력 461 
3. 의사적(유사적) 추정 466 
Ⅱ. 사실상의 추정 467 
1. 의 의 467 
2. 일응의 추정(또는 표현증명)과 간접반증 468 
Ⅲ. 특수소송에서의 증명책임 470 
1. 공해소송(환경침해소송) 470 
2. 의료과오소송 475 
3. 제조물책임 소송 480 

제4편 소송의 종료 
제1장 총 설 
제1. 소송종료사유 486 
제2. 소송종료선언 486 
Ⅰ. 의 의 486 
Ⅱ. 소송종료선언을 하는 경우 486 

제2장 당사자의 행위에 의한 종료 
제1절 소의 취하 490 
제1. 의 의 490 
제2. 소취하계약 491 
제3. 소취하의 요건 493 
Ⅰ. 피고의 동의 493 
Ⅱ. 소송행위로서 유효한 요건을 갖출 것 493 
제4. 소취하의 방법 494 
제5. 소취하의 효과 495 
Ⅰ. 소송계속의 소급적 소멸 495 
Ⅱ. 재소(再訴)의 금지 496 
1. 의 의 496 
2. 재소금지의 요건 496 
3. 재소금지의 효과 507 
제6. 소취하의 효력에 대한 다툼 508 
제2절 청구의 포기ㆍ인낙 509 
제1. 의의와 법적 성질 509 
제2. 요 건 509 
제3. 시기와 방식 512 
제4. 효 과 512 
제3절 재판상화해	513 
제1. 소송상화해 513 
Ⅰ. 의의 및 법적 성질 513 
1. 의 의 513 
2. 법적 성질 514 
Ⅱ. 요 건 516 
1. 당사자에 관한 요건 516 
2. 소송물에 관한 요건 516 
3. 시기와 방식에 관한 요건 518 
Ⅲ. 효 과 518 
1. 소송종료효 518 
2. 기 판 력 519 
3. 집 행 력 523 
4. 형성력(창설적 효력) 523 
5. 소송상화해의 효력을 다투는 방법 524 
Ⅳ. 화해권고결정(和解勸告決定) 525 
제2. 제소전화해 526 
Ⅰ. 의 의 526 
Ⅱ. 제소전화해의 효력 527 
1. 기판력과 집행력 527 
2. 창설적 효력 528 
3. 제소전화해조서에 대한 불복 530 

제3장 종국판결에 의한 종료 
제1절 재 판 532 
제2절 판 결 533 
제1관 판결의 종류 533 
제1. 중간판결 533 
제2. 종국판결 534 
Ⅰ. 의 의 534 
Ⅱ. 전부판결과 일부판결 534 
Ⅲ. 재판의 누락과 추가판결 535 

제2관 판결의 성립 538 
제1. 판결서(판결원본) 538 
Ⅰ. 당사자와 법정대리인 538 
Ⅱ. 주 문 538 
Ⅲ. 청구취지와 상소취지 540 
Ⅳ. 이 유 540 
Ⅴ. 변론종결일, 법원, 법관의 서명날인 542 
제2. 판결의 선고 542 
제3. 판결의 송달 543 

제3관 판결의 효력 544 
제1. 기속력 544 
Ⅰ. 의 의 544 
Ⅱ. 판결의 경정 544 
1. 경정의 요건 544 
2. 경정절차 551 
3. 경정의 효과 553 
제2. 형식적 확정력 555 
제3. 실질적 확정력(기판력) 556 
Ⅰ. 기판력 일반 556 
1. 기판력의 의의 및 본질 556 
2. 기판력의 작용 559 
3. 기판력이 있는 재판 568 
Ⅱ. 기판력의 시적 범위(표준시) 579 
1. 표준시 전에 존재한 사유(실권효, 차단효) 579 
2. 표준시 후에 발생한 새로운 사유 584 
3. 표준시 후의 형성권의 행사 587 
4. 표준시 전의 권리관계 589 
5. 정기금판결에 대한 변경의 소 590 
Ⅲ. 기판력의 객관적 범위 591 
1. 판결주문의 판단 591 
2. 판결이유 중의 판단 598 
Ⅳ. 기판력의 주관적 범위 608 
1. 당 사 자 608 
2. 변론종결 후의 승계인 611 
3. 제3자 소송담당에서의 권리귀속주체 618 
4. 일반 제3자 623 
제4. 판결의 기타 효력 624 
Ⅰ. 집 행 력 624 
Ⅱ. 형 성 력 624 
Ⅲ. 법률요건적 효력 625 
Ⅳ. 반사적 효력 625 
제5. 판결의 무효 626 
제6. 판결의 편취(사위판결) 626 
Ⅰ. 의 의 626 
Ⅱ. 소송법상의 구제책 627 
1. 성명모용소송 627 
2. 공시송달에 의한 경우 628 
3. 허위주소로 송달한 사위판결 628 
Ⅲ. 실체법에 의한 구제책 632 
1. 부당이득 632 
2. 불법행위 633 
3. 청구이의의 소 636 

제4관 종국판결의 부수적 재판 638 
제1. 가집행의 선고 638 
Ⅰ. 의의 및 요건 638 
Ⅱ. 절차 및 방식 638 
Ⅲ. 효 력 639 
Ⅳ. 가집행선고의 실효와 원상회복 640 
1. 가집행선고의 실효 640 
2. 원상회복 및 손해배상의무 641 
제2. 소송비용의 재판 645 
Ⅰ. 소송비용 645 
Ⅱ. 소송비용의 부담 645 
1. 소송비용부담의 원칙 645 
2. 소송비용부담의 재판 646 
Ⅲ. 소송비용액확정결정 646 
Ⅳ. 소송비용의 담보 648 

제5편 병합소송 
제1장 병합청구소송(청구의 복수) 
제1절 청구의 병합(소의 객관적 병합) 652 
제1. 병합요건 652 
제2. 병합의 모습 654 
Ⅰ. 단순병합 654 
Ⅱ. 선택적 병합 655 
Ⅲ. 예비적 병합 658 
제3. 심 판 662 
Ⅰ. 심리 및 판결 662 
Ⅱ. 일부청구에 대한 판단의 누락 663 
Ⅲ. 항소(이심의 범위와 심판의 대상) 669 
제2절 청구의 변경 672 
제1. 총 설 672 
Ⅰ. 의 의 672 
Ⅱ. 청구의 감축 673 
제2. 청구변경의 모습 674 
Ⅰ. 교환적 변경 674 
Ⅱ. 추가적 변경 676 
Ⅲ. 변경의 형태가 불분명한 경우 678 
제3. 청구변경의 요건 679 
Ⅰ. 청구의 기초가 동일할 것 679 
Ⅱ. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것 683 
Ⅲ. 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것 685 
Ⅳ. 청구병합의 일반요건을 갖출 것 686 
제4. 절 차 686 
제5. 심 판 689 
Ⅰ. 청구변경의 적법 판단 및 신 청구에 대한 판단 689 
Ⅱ. 청구변경의 간과 689 
제3절 중간확인의 소 690 
제4절 반 소 692 
제1. 의 의 692 
제2. 반소의 모습 693 
제3. 요 건 694 
Ⅰ. 상호관련성(견련관계) 694 
1. 본소 청구와의 상호관련성 695 
2. 본소 방어방법과의 상호관련성 695 
Ⅱ. 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것 696 
제4. 심 판 699 

제2장 다수당사자소송(당사자의 복수) 
제1절 공동소송 700 
제1. 공동소송의 요건 700 
제2. 통상공동소송 701 
Ⅰ. 공동소송인 독립의 원칙 701 
1. 소송자료의 불통일 701 
2. 소송진행의 불통일 703 
3. 재판의 불통일 704 
Ⅱ. 공동소송인 독립의 원칙의 수정 705 
제3. 필수적 공동소송 707 
Ⅰ. 고유필수적 공동소송 707 
1. 형성권의 공동귀속 707 
2. 합유ㆍ총유관계 소송 709 
3. 공유관계소송 713 
Ⅱ. 유사필수적 공동소송 721 
Ⅲ. 필수적 공동소송으로 볼 수 없는 예(이론상 합일확정소송) 723 
Ⅳ. 필수적 공동소송의 심판 724 
1. 소송요건의 흠결과 그 효과 724 
2. 소송자료의 통일 725 
3. 소송진행의 통일 726 
제4. 공동소송의 특수형태 728 
Ⅰ. 예비적ㆍ선택적 공동소송 728 
1. 소송의 형태 729 
2. 허용요건 729 
3. 심판방법 732 
Ⅱ. 공동소송인의 추가 736 
제2절 선정당사자 736 
Ⅰ. 요 건 736 
Ⅱ. 선정의 방법 738 
Ⅲ. 선정의 효과 739 
Ⅳ. 선정당사자의 자격이 없는 때의 효과 740 
제3절 제3자의 소송참가 741 
제1관 보조참가 742 
제1. 의 의 742 
제2. 보조참가의 요건 742 
Ⅰ. 타인 간의 소송계속 742 
Ⅱ. 소송결과에 대한 법률상의 이해관계(참가이유) 743 
1. 소송결과에 대한 이해관계 743 
2. 법률상의 이해관계 744 
제3. 참가절차 745 
제4. 참가인의 소송상 지위 746 
Ⅰ. 보조참가인의 종속성 746 
Ⅱ. 보조참가인의 독립성 747 
Ⅲ. 보조참가인이 할 수 있는 소송행위의 범위 747 
1. 보조참가인이 할 수 있는 소송행위 747 
2. 보조참가인이 할 수 없는 소송행위 748 
제5. 재판의 참가인에 대한 효력 750 
Ⅰ. 효력의 성질(참가적 효력) 750 
Ⅱ. 참가적 효력의 범위 752 
1. 주관적 범위 752 
2. 객관적 범위 752 
Ⅲ. 참가적 효력의 배제 754 

제2관 공동소송적 보조참가 755 
제1. 공동소송적 보조참가의 요건 755 
제2. 공동소송적 보조참가인의 지위 756 

제3관 소송고지 759 
제1. 의 의 759 
제2. 소송고지의 방식 759 
제3. 소송고지의 효과 759 
Ⅰ. 소송법상의 효과 759 
1. 피고지자의 지위 759 
2. 참가적 효력 760 
Ⅱ. 실체법상의 효과 762 

제4관 독립당사자참가 764 
제1. 의 의 764 
제2. 소송의 구조 764 
제3. 참가요건 765 
Ⅰ. 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 것 765 
Ⅱ. 참가이유가 있을 것 765 
1. 권리주장참가 765 
2. 사해방지참가 770 
3. 권리주장참가와 사해방지참가의 관계 774 
Ⅲ. 참가의 취지(원ㆍ피고의 양쪽 또는 어느 한쪽을 당사자로 할 것) 775 
Ⅳ. 소의 병합요건을 갖출 것 775 
제4. 참가절차 776 
Ⅰ. 참가신청 776 
Ⅱ. 중첩적 독립당사자참가 776 
제5. 참가소송의 심판 777 
Ⅰ. 참가요건과 소송요건의 조사 777 
Ⅱ. 본안심판 779 
1. 소송자료의 통일 779 
2. 소송진행의 통일 780 
3. 모순 없는 본안판결 780 
Ⅲ. 판결에 대한 상소 782 
1. 이심의 범위 782 
2. 상소하지 않은 당사자의 상소심에서의 지위 783 
3. 불이익변경금지원칙의 배제 784 
제6. 단일소송 또는 공동소송으로의 환원(독립당사자참가소송의 붕괴) 787 
Ⅰ. 본소의 취하 또는 각하 787 
Ⅱ. 참가의 취하 또는 각하 787 

제5관 공동소송참가 788 
제1. 의 의 788 
제2. 요 건 788 
제4절 당사자의 변경 794 
제1. 임의적 당사자변경 794 
Ⅰ. 의 의 794 
Ⅱ. 피고의 경정 795 
Ⅲ. 필수적 공동소송인의 추가 797 
제2. 소송승계 798 
Ⅰ. 의 의 798 
Ⅱ. 당연승계 799 
Ⅲ. 특정승계(소송물의 양도) 799 
1. 의 의 799 
2. 참가승계 801 
3. 인수승계 802 
Ⅳ. 전 당사자의 지위와 소송탈퇴 804 

제6편 상소심절차 
제1장 총 설 
제1. 상소의 일반요건 808 
Ⅰ. 상소의 대상적격 808 
Ⅱ. 적법한 상소 제기 811 
1. 상소장을 제출하여야 하는 법원 811 
2. 상소장 기재사항 812 
3. 상소기간의 준수 813 
Ⅲ. 상소권의 포기 814 
Ⅳ. 불상소의 합의 815 
Ⅴ. 상소의 이익 817 
1. 전부 승소한 당사자-원칙적 불허 818 
2. 전부 승소한 당사자-예외적 허용 818 
3. 판결이유 중의 판단에 대한 불복 820 
4. 소각하 판결에 대한 불복 822 
5. 제1심판결에 불복하지 아니한 당사자의 상고 823 
제2. 상소의 효력 824 

제2장 항 소 
제1절 항소심의 구조 829 
제2절 항소의 제기 830 
제1. 제1심 및 항소심 재판장의 항소장심사권 830 
제2. 항소의 취하 832 
제3. 부대항소 835 
제3절 항소심의 심리 838 
제1. 변론의 범위(심판의 범위) 838 
Ⅰ. 원칙적인 경우 838 
Ⅱ. 청구의 변경이 있는 경우 839 
Ⅲ. 파기환송 후 항소심의 경우 840 
제2. 제1심의 속행으로서의 변론 841 
제4절 항소심의 종국적 재판 842 
제1. 제1심판결의 취소 843 
1. 자 판 843 
2. 환 송 845 
3. 이 송 846 
제2. 불이익변경금지의 원칙 846 
1. 원 칙 847 
2. 예 외 851 

제3장 상 고 
제1절 상고심의 특색 854 
제2절 상고이유 855 
제1. 일반적 상고이유 855 
Ⅰ. 법령해석 또는 법령적용의 잘못 855 
1. 의 의 855 
2. 경험칙 위반 856 
3. 채증법칙 위반 857 
Ⅱ. 판단상의 과오와 절차상의 과오 859 
Ⅲ. 판결에 영향이 없는 법령위반 860 
Ⅳ. 기타-적법한 상고이유가 아닌 경우 861 
제2. 절대적 상고이유 861 
Ⅰ. 판결법원 구성의 위법(제1호) 862 
Ⅱ. 판결에 관여할 수 없는 판사의 관여(제2호) 862 
Ⅲ. 대리권ㆍ특별수권의 흠결(제4호) 863 
Ⅳ. 변론공개 규정의 위반(제5호) 865 
V. 이유불비, 이유모순(제6호) 866 
제3. 그 밖의 상고이유-재심사유 869 
제3절 상고심의 절차 869 
제1. 상고의 제기 870 
Ⅰ. 상고이유서의 제출 870 
Ⅱ. 부대상고 872 
제2. 상고심의 본안심리 873 
Ⅰ. 심리의 범위 873 
Ⅱ. 소송자료 873 
제3. 상고심의 종료 875 
Ⅰ. 상고각하 판결 875 
Ⅱ. 상고기각 판결 876 
Ⅲ. 상고인용 판결 876 
1. 파기환송(이송) 876 
2. 파기자판 881 

제4장 항 고 

제1. 항고의 적용범위 882 
제2. 항고절차 884 
Ⅰ. 항고의 제기 884 
Ⅱ. 항고제기의 효력 885 
1. 재도의 고안 885 
2. 이심의 효력과 집행정지의 효력 886 
Ⅲ. 항고심의 심판 886 
제3. 재 항 고 886 
Ⅰ. 적용범위 887 
Ⅱ. 재항고의 절차 888 
제4. 특별항고 889 
Ⅰ. 특별항고 대상 889 
Ⅱ. 특별항고이유 890 
Ⅲ. 특별항고 절차 891 
Ⅳ. 절차혼동의 특별항고 892 

제7편 재심절차 
제1. 재심의 개념 및 재심소송의 소송물 894 
제2. 적법요건 896 
Ⅰ. 재심당사자 896 
Ⅱ. 재심의 대상적격 897 
Ⅲ. 재심기간 900 
1. 재심사유 있음을 안 날로부터 30일 900 
2. 판결이 확정된 때로부터 5년 902 
3. 재심기간의 제한이 없는 경우 903 
제3. 재심사유 904 
Ⅰ. 재심사유의 의의 904 
Ⅱ. 보충성(재심사유와 상고) 904 
Ⅲ. 각개의 재심사유 906 
1. 개 설 906 
2. 개별 재심사유 909 
제4. 재심절차 926 
Ⅰ. 관할법원 926 
Ⅱ. 소송절차에 관한 규정의 준용 927 
Ⅲ. 재심의 소의 심리 928 
1. 재심사유 등의 조사 928 
2. 본안의 심판 929 
제5. 준 재 심 931 
Ⅰ. 준재심의 소(조서에 대한 준재심) 931 
Ⅱ. 준재심신청(결정ㆍ명령에 대한 준재심) 935 

판례색인 937