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본 판례연구의 출판목적은, 교과서가 채 따라가지 못하는 최신 판례를 소개하고, 이를 분석한 자료를 제공함으로써 수험생들에게 당해 판례가 갖는 체계적 지위와 그 의미를 이해하기 쉽게 설명하자는 것이다. 그런 만큼 이제는 1년에 한 번씩 개정판을 내지 않으면 안 될 정도가 되었다.

제1회, 제2회 변호사 시험 형사법 사례형을 출제하고 채점한 기회를 갖은 필자로서는 판례의 중요성을 실감하고 있다. 현실성 있는 설문을 가지고 쟁점을 제시해 주는 출제경향에 충실하기 위해서는 실제 사례를 중심으로 약간의 변형을 가해 출제할 수밖에 없을 것이다. 수험생들이 최신 판례를 숙지하고 잘 이해해 두어야 할 이유가 여기에 있다.

본 개정판은 2013년 상반기 까지 주요 판례를 정리해 보았다. 제3회 변호사시험에 대비하는 학생들에게 감히 필독하라고 권하고 싶다. 사법시험을 준비하는 수험생, 검찰, 경찰 등 수사업무에 종사하는 사람들도 물론이다. 최근 판례가 법률의 해석 수준을 넘어 수사와 재판 실무를 새롭게 리드하는 경향마저 보이고 있기 때문이다.

최근 우리 대법원은 형사소송의 전 분야에 걸쳐 획기적인 사례들을 양산해 내고 있다. 한 때는, 일본의 주요 사례를 가져와 연구하고, 미국의 판례를 분석하는 등으로 형사법 교재를 만들고, 강의의 테마로 삼아 왔다고 한다면 요즘은 우리 판례를 정리하고 따라가기도 벅차다는 것이 솔직한 심정이다.
본 판례연구의 출판목적은, 교과서가 채 따라가지 못하는 이러한 최신 판례를 소개하고, 이를 분석한 자료를 제공함으로써 수험생들에게 당해 판례가 갖는 체계적 지위와 그 의미를 이해하기 쉽게 설명하자는 것이다. 그런 만큼 이제는 1년에 한 번씩 개정판을 내지 않으면 안 될 정도가 되었다. 제1회, 제2회 변호사 시험 형사법 사례형을 출제하고 채점한 기회를 갖은 필자로서는 판례의 중요성을 실감하고 있다.
현실성 있는 설문을 가지고 쟁점을 제시해 주는 출제경향에 충실하기 위해서는 실제 사례를 중심으로 약간의 변형을 가해 출제할 수밖에 없을 것이다. 수험생들이 최신 판례를 숙지하고 잘 이해해 두어야 할 이유가 여기에 있다.
본 개정판은 2013년 상반기 까지 주요 판례를 정리해 보았다. 제3회 변호사시험에 대비하는 학생들에게 감히 필독하라고 권하고 싶다. 사법시험을 준비하는 수험생, 검찰, 경찰 등 수사업무에 종사하는 사람들도 물론이다. 최근 판례가 법률의 해석 수준을 넘어 수사와 재판 실무를 새롭게 리드하는 경향마저 보이고 있기 때문이다.
판례의 중점은, 종래 대인적 강제처분으로부터 대물적 강제처분으로, 수사절차로부터 공판절차로 이동하는 경향을 보이고 있다. 압수수색 과정에서의 사법적 통제나 공판과정에서의 변호인의 활동에 대한 리딩 케이스가 속출하고 있다. 위법하게 수집한 증거의 배제나 그 예외이론에 관하여, 법원의 관할이나 공소장의 특정, 예단배제원칙의 주장이나 동의의 철회, 번복, 취소 등 소송절차의 하자와 치유에 관하여, 전문증거의 개념이나 증거능력을 갖추기 위한 요건의 해석에 관하여, 상소이유서의 제출, 판결의 이유의 명시, 재심사유 등에 관하여 특히 관심을 갖지 않으면 안 된다.
독자들의 행운과 건강을 기원하면서 많은 비판을 기대해본다.

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목차
제1장 소송주체ㆍ관여자
 제1절 법원 = 17
  1. 법원의 관할 = 17
  2. 제척ㆍ기피ㆍ회피 사유 등 = 20
  3. 국민참여재판 제도 = 23
 제2절 검사 = 27
  1. 검사의 객관의무 = 27
  2. 검사와 사법경찰관의 관계 = 28
 제3절 피고인 = 30
  1. 성명모용소송에 대한 법원의 조치 = 30
  2. 정식재판을 청구한 피모용자에 대한 법원의 조치 = 31
  3. 공범인 공동피고인의 증인적격 = 33
  4. 피고인의 무단 퇴정시 법원의 조치와 증거동의 여부 = 35
 제4절 변호인 = 36
  1. 진술거부권의 권고와 변호인의 진실의무 = 36
  2. 변호인의 피의자신문참여권의 제한 = 38
  3. 필요적 변호사건에서 변호인 없는 경우 = 39
  4. 빈곤을 이유로 국선변호인 선정을 청구한 경우 = 41
  5. 재량적 국선변호사건의 경우 국선변호인 선정청구를 하지 않은 경우 = 42
  6. 수사개시 이전의 변호인-의뢰인간의 비익특권 = 43
 제5절 통역인과 제척사유 = 44
제2장 수사의 단서
 제1절 내사와 수사의 구별 = 47
 제2절 고소ㆍ고발 = 48
  1. 고소의 의미와 고소장의 수리 = 48
  2. 고소ㆍ고발 전 수사의 적법성 = 51
  3. 고소기간 -고소능력이 생긴 때 = 52
  4. 피해자의 법정대리인이 피의자인 경우 고소권자 = 53
  5. 고소불가분의 원칙 = 54
  6. 폭력행위등처벌에관한법률위반과 친족상도례 적용여부 = 56
  7. 고소취소 = 57
  8. 간통죄에 있어서 고소취소에 관한 특례 = 62
  9. 고소권의 포기 = 67
 제3절 불심검문 = 68
 제4절 자수 = 70
제3장 임의수사
 제1절 임의동행의 요건 = 73
 제2절 피의자신문 = 74
  1. 진술거부권과 증거능력 배제 = 74
  2. 음주측정요구와 진술거부권 침해여부 = 76
  3. 공범인 참고인 진술조사와 진술거부권 = 77
 제3절 개별적인 사례 = 78
  1. 피고인 식별방법 = 78
  2. 함정수사의 한계 = 80
  3. 거짓말탐지기의 사용 = 82
  4. 사진촬영 = 84
  5. 영장없이 신용카드매출전표상 거래자의 신원 확인 = 85
제4장 강제수사
 제1절 대인적 강제처분 = 89
  1. 경범죄처벌법상 지문채취불응죄의 위헌성 = 89
  2. 현행범인 = 91
  3. 위법한 경찰의 긴급체포와 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 = 95
  4. 체포사유 및 변호인 선임 등의 고지시기 = 97
  5. 자진출석한 참고인에 대한 긴급체포의 적법성 여부 = 98
  6. 구속장소의 임의적 변경 = 99
  7. 구속적부심청구와 수사기록 열람 = 100
 제2절 대물적 강제처분 = 102
  1. 우연히 발견한 다른 범죄의 압수물에 관한 조치 = 102
  2. 체포현장에서 영장 없이 압수할 수 있는 범위 = 104
  3. 범죄현장에서 '긴급성'의 요건을 결한 압수수색 = 107
  4. 타인의 주거에서 영장 없이 제3자를 수색하는 경우 조치사항 = 108
  5. 영장제시, 목록작성교부 등 제반절차 위반 사례 = 109
  6. 음주운전자에 대한 강제채혈 = 112
  7. 컴퓨터 압수ㆍ수색의 방법 = 116
  8. 영장의 집행으로 실효된 영장을 가지고 재집행한 경우 = 128
  9. 압수물의 소유권 포기와 국가의 환부의무 = 129
  10. 임의제출한 물건의 영치 = 132
 제3절 증거보전절차 = 134
  1. 증인에 대한 반대신문의 기회보장과 증거능력 = 134
  2. 피고인의 질문내용이 기재된 증거신문조서의 증거능력 = 135
 제4절 수사의 종결과 불복 = 136
  1. 재정신청이유 기재 흠결 = 136
제5장 공소제기의 방식
 제1절 공소권남용 = 139
  1. 불평등한 기소와 검사의 소추재량을 일탈 여부 = 139
  2. 항소심 판결선고 후 잔여사건에 대한 공소제기 = 140
 제2절 공소장의 기재와 예단배제 = 142
 제3절 피고인의 소환과 공시송달의 요건 = 144
 제4절 일죄의 일부기소 = 145
  1. 강간죄의 수단인 일부 폭행, 협박죄 기소 = 145
  2. 상상적 경합관계의 일부기소 = 147
 제5절 공소취소 후 재기소 요건 = 148
 제6절 공소제기 후의 수사 = 149
  1. 피고인 조사 여부 = 149
  2. 공소제기 후 검사의 압수ㆍ수색 권한 여부 = 150
 제7절 기록열람ㆍ등사 = 151
  1. 변호인의 공소제기 전 열람ㆍ등사권 = 151
  2. 공소제기 후 변호인의 열람ㆍ등사 = 153
  3. 타청의 관련사건 불기소결정서등에 대한 열람청구 = 157
 제8절 공소제기 절차하자 = 159
제6장 공소사실의 특정
 1. 특정의 정도 = 163
 2. 공소사실의 불특정의 경우 법원의 조치 = 168
제7장 공판심리와 공소장변경
 제1절 공소사실의 동일성 = 171
  1. 공소사실의 동일성 판단기준 = 171
  2. 예비적ㆍ택일적 기재 허용범위 = 175
 제2절 공소장변경의 요부 = 176
  1. 축소사실의 경우 = 176
  2. 법률적 평가를 달리하는 경우 = 182
 제3절 공소장변경에 대한 법원의 조치 = 185
  1. 공소장변경 요부와 석명의무 = 185
  2. 공소장변경신청서 제출을 공소제기로 갈음할 수 있는지 여부 = 186
  3. 공소장변경과 공판절차의 정지 = 188
  4. 공소장변경결정에 대한 불복여부 = 189
  5. 동일성 범위내 추가기소와 법원의 조치 = 190
 제4절 공소장변경 요구와 석명의무 = 191
 제5절 공소시효 = 192
  1. 범죄 후 법률이 개정된 경우 공소시효기간의 적용 기준 = 192
  2. 상상적 경합과 공소시효 = 194
  3. 형사처분을 면할 목적으로 '국외에 있는 경우'의 의미 = 195
제8장 공판절차
 제1절 사실심리절차 = 199
  1. 경찰작성 피신의 입증취지 명시와 탄핵증거 사용여부 = 199
  2. 유아의 증언능력 유무 = 201
  3. 진술의 신빙성 판단기준 = 202
  4. 재판의 공개와 증거능력 = 203
  5. 확정판결을 받은 공범의 증언거부권 인정 여부 = 205
  6. 증인신문과 책문권의 포기 = 206
 제2절 간이공판절차 = 208
  1. 술에 취해 기억이 없다는 취지의 진술과 간이공판절차 회부 여부 = 208
  2. 간이공판절차에서의 증거조사와 항소심 = 209
제9장 증명ㆍ자유심증주의
 1. 피고인이 무죄의 증거로 제시한 증거를 유죄의 증거로 삼기 위한 조건 = 213
 2. 몰수의 대상과 가액산정 등에 관한 증명의 정도 = 214
 3. 주관적 고의에 대한 입증의 방법 = 215
 4. 형법 제310조가 거증책임의 전환규정인지 여부 = 216
 5. 상해진단서의 증명력 = 218
 6. 과학적 증거방법 = 219
 7. 수사기관 작성 조서의 증명력 = 220
 8. 항소심 법관의 자유심증과 1심 증인의 신빙성 판단방법 = 221
제10장 위법수집 증거배제법칙
 제1절 위법수집증거배제의 기준과 예외 = 225
  1. 위법판단의 기준 = 225
  2. 예외적인 증거능력 인정사례 = 227
 제2절 영장의 사전제시 위반 = 231
  1. 구속영장 집행시 영장미제시 = 231
  2. 피압수자에게 별도제시 여부 = 232
 제3절 위법수집증거와 증거동의 = 234
  1. 증인신문절차위법과 증거동의(적극) = 234
  2. 사후 압수영장 미비와 증거동의(소극) = 235
 제4절 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 = 237
  1. 사인이 절취한 물건의 증거능력 = 237
  2. 사인의 위법한 방실침입행위 = 239
  3. 공갈목적으로 촬영한 사진의 증거능력 = 240
  4. 당사자 일방의 동의를 받아 제3자가 녹음한 전화통화 내용 = 241
 제5절 증거배제와 주장적격 = 242
제11장 자백배제법칙
 1. 임의성의 기초사실에 관한 입증정도와 방법 = 245
 2. 약속에 의한 자백의 배제 = 247
 3. 연일 소환되어 심야까지 조사받은 경우와 임의성 유무 = 248
제12장 전문법칙
 제1절 전문증거의 정의 = 251
  1. 휴대전화기 문자메시지 = 251
  2. 진술 당시 진술자의 상태를 확인하기 위한 증거로 사용하는 경우 = 254
  3. 원진술의 존재 자체가 입증대상인 경우 전문증거인지 여부 = 255
 제2절 법관작성의 공판조서 = 256
  1. 열람에 불응한 공판조서 = 256
  2. 증거보전절차에서 반대신문의 기회가 보장되지 않은 경우 = 256
 제3절 검사작성 피의자신문조서 = 257
  1. 검사의 서명ㆍ날인누락과 대체방법 = 257
  2. 검사작성의 피의자신문조서의 실질적 성립의 진정 = 258
  3. 성립의 진정을 번복한 경우 법원의 판단 = 259
  4. 경찰에서의 위법한 긴급체포와 송치 후 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 = 261
  5. 피의자신문조서에 동석한 사람의 진술기재 부분의 증거능력 = 262
 제4절 사법경찰관 작성 피의자신문조서 = 263
  1. '내용을 인정할 때'의 의미 = 263
  2. 외국 수사기관 작성조서 및 재연 사진 등 = 264
 제5절 진술조서 = 266
  1. 성립의 진정과 반대 신문권 = 266
  2. 조사자 증언이 '기타 객관적인 방법'에 해당하는지 여부 = 268
  3. 증언을 마친 증인에 대한 번복하는 취지의 검사작성 진술조서 = 270
  4. 1심 증인에 대한 항소심에서의 재 증인신청마저 기각한 사례 = 272
 제6절 진술서 또는 진술기재서면 = 273
  1. 컴퓨터에서 압수한 파일이 증거능력을 갖추기 위한 요건 = 273
  2. 녹음테이프의 증거능력 = 276
  3. 피의자신문과정을 촬영한 영상녹화물의 증거능력 = 283
  4. 성폭력 피해자의 조사과정 및 메모를 함께 촬영한 영상녹화물 = 284
 제7절 공동피고인의 진술 또는 서면의 증거능력 = 286
  1. 공동피고인의 법정진술의 증거능력 = 286
  2. 공동피고인에 대한 피의자신문조서 = 288
 제8절 제314조에 의한 조서의 증거능력 = 291
  1. 제314조의 '질병 기타 사유'의 의미 = 291
  2. 피고인이 진술거부권을 행사한 경우 = 292
  3. 사경작성 공범에 대한 피의자신문조서 = 292
  4. 증인이 보복이 두려워 출석을 거부한 경우 = 293
  5. 증인의 출석을 위해 검사가 상당한 노력을 다하지 못한 경우 = 294
  6. 유아인 피해자가 '기억이 없다'고 진술하는 경우 = 294
  7. 외국거주자인 경우 = 296
  8. 변호인이 증언거절권을 행사한 경우 = 297
 제9절 검증조서 = 299
  1. 사법경찰관 작성의 검증조서에 기재된 현장진술의 증거능력 = 299
  2. 실황조사서의 증거능력 = 300
  3. 검증조서에 첨부된 현장재연사진의 증거능력 = 301
 제10절 제315조 해당문서 여부 = 302
  1. 구속적부심문 조서의 증거능력과 증명력 = 302
  2. 성매매업소의 성매매상대방에 관한 입력정보 = 303
 제11절 제316조 적용여부 = 304
  1. 피고인의 진술(제316조 제1항) = 304
  2. 피고인 아닌 자의 진술(제316조 제2항) = 306
  3. 특신상태의 의미 = 308
  4. 재전문진술의 증거능력 = 309
제13장 증거동의
 1. 증거동의의 주체 = 313
 2. 증거동의의 방식 = 314
 3. 불출석과 증거동의 = 315
 4. 증거동의의 철회시기 = 316
 5. 위법수집증거와 증거동의 = 317
제14장 탄핵증거
 1. 탄핵증거의 자격 = 321
 2. 증거조사방법 = 323
제15장 자백의 보강법칙
 1. 공범인 공동피고인의 자백에도 보강증거가 필요한지 = 327
 2. 보강증거의 자격 - 수첩은 별도의 독립증거인지 = 328
 3. 보강증거의 정도 = 330
 4. 구체적 사례 = 332
제16장 _ 재판의 선고와 효력
 제1절 유죄판결의 명시 = 337
  1. 판결이유의 누락 = 337
  2. 공소사실에 대한 적극부인과 판결이유 중 명시 = 337
  3. 증거설시 방법 = 338
  4. 정범의 범죄구성요건 사실적시 = 338
  5. 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법 = 339
  6. 상해부위, 정도 = 340
  7. 양형조건의 설시 = 341
 제2절 단순사기죄의 확정판결과 상습사기(포괄일죄) = 342
 제3절 상상적 경합관계와 기판력 = 345
 제4절 면소판결 = 346
 제5절 확정력의 시기 = 347
제17장 상소의 제기
 제1절 상소제기 = 351
  1. 항소이유서의 제출에도 재소자특칙 적용여부 = 351
  2. 필요적 변호사건에서 항소이유서 제출기간이 도과된 이후에 선임된 사선변호인에 대한 통지 = 353
  3. 항소심에서의 국선변호인 선정과 접수통지 여부 = 353
  4. 필수적 몰수·추징을 불복대상으로 한 상소제기 = 354
  5. 항소이유 기재 내용 = 356
  6. 항소심에서 피고인 진술없이 판결하기 위한 요건 = 357
  7. 검사의 항소이유서 제출과 소송기록접수통지서 송달 익일 기각한 재판의 위법여부 = 357
 제2절 상소이유 = 358
  1. 형식재판에 대해 실체판단을 구하는 상소 인정여부 = 358
  2. 소송절차의 법령위배 = 361
 제3절 상소범위 = 362
  1. 포괄일죄의 일부에 대한 무죄선고에 대해 피고인만 항소한 경우심판범위 = 362
  2. 상상적 경합관계의 일부 무죄에 대해 검사만이 상고한 경우 상고심의 심판범위 = 363
  3. 유죄선고한 예비적 범죄사실에 대해서 피고인만이 상소한 경우 = 364
 제4절 상소제기 후 취하한 경우 본형 산입여하 = 365
 제5절 경합범의 경우 = 366
  1. 무죄부분은 검사가, 유죄부분은 피고인이 상고하여 전부 상고된 경우 = 366
  2. 무죄부분만 검사가 상고하고 유죄부분은 상고되지 않은 경우 = 368
 제6절 항소심의 조치 = 369
  1. 필요적 변호사건을 간과한 제1심판결의 효력 = 369
  2. 항소심에서 공소장변경하고 1심을 파기한 경우 항소이유 판단 여부 = 370
  3. 항소심의 양형판단 = 371
제18장 불이익변경금지
 1. 중한 '형'의 선고 = 375
 2. 중한 '사실'의 추가 = 377
 3. 검사, 피고인 모두 상소한 경우 = 378
 4. 파기환송 된 사건의 환송 전 원심판결과의 관계 = 379
 5. 정식재판청구 다른 사건과 병합심리된 경우 = 380
제19장 상고
 제1절 상고이유와 증거조사 = 383
  1. 형의 감경사유와 상고이유 = 383
  2. 논리칙이나 경험칙 위반의 상고 = 384
  3. 통역인 없이 한 재판이 상고이유되는지 여부 = 385
  4. 상고심의 증거조사와 새로운 증거 판단 = 386
 제2절 환송판결의 기속력 = 387
  1. 환송 후의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 경우에 해당하는지 여부 = 387
  2. 전부 파기ㆍ환송한 경우 상고이유로 삼지 않은 부분에 대한 일부 무죄 = 389
  3. 환송 후 원심이 주형을 변경하는 조치 = 390
  4. 환송 후 원심에서 공소장변경 허부 및 기속력 저촉여부 = 391
  5. 상상적 경합관계의 전부무죄 중 일부만 검사가 항소한 경우 파기환송심의 심판범위 = 393
제20장 항고ㆍ준항고
 1. 판사의 영장기각이 항고나 준항고의 대상인지 여부 = 397
 2. 검사가 "강제처분을 하지 않았다"는 이유로 준항고를 인정할 수 있는지 여부 = 399
 3. 보석보증금의 몰수시기와 재항고 = 400
 4. 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고의 위헌성 = 402
제21장 재심
 제1절 재심사유 = 405
  1. 재심사유 중 '원판결의 증거된 증언'의 의미 = 405
  2. 확정판결을 얻을 수 없는 경우 사실의 '증명'의 의미 = 407
  3. 재심사유로서 증거의 신규성 판단기준 = 408
  4. 첩보보고하여 수사가 개시된 경우 기초 조사의 '관여'에 해당하는지 = 411
 제2절 재심결정의 범위 및 심리의 범위 = 412
 제3절 비상상고의 대상 = 414
판례색인 = 415