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사람을 위해 만들어진 법이 사람들이 간절히 원하는 바나 직관에 어긋나게 되는 이유는 무엇일까?펜실베이니아대학교 로스쿨의 레오 카츠 교수는 우리가 막연히 불편하게만 여기지만 그 이유를 알지 못하는 법의 부조리한 측면을 제시한다. 변호사를 고용하여 법의 허점을 찾아 탈세 수법을 쓰는 기업들이 수두룩하다.

세금을 줄줄 세게 하는 법의 허점이 존재하는 걸 알면서도 없애지 못하는 이유는 무엇일까? 법적 판결은 유죄 혹은 무죄 식으로 지극히 이분법적인 판결만을 고집한다. 현실 상황은 매우 복잡하게 얽혀 있다는 점을 감안해서 절충적인 판결을 내릴 수는 없을까? 법은 왜 좀도둑질처럼 사소한 행위는 처벌하면서, 물에 빠진 사람을 구조하지 않은 수영선수 같은 반인륜적인 행위는 처벌하지 않을까? 법은 왜 성매매나 대리모 계약처럼 양측이 모두 만족하고 그 누구에게도 피해가 없는 거래를 금지할까?

카츠는 이러한 법의 모순들이 집단의사 결정 과정에서 일어나는 ‘논리적 문제’에서 비롯된다고 주장한다. 그리고 투표제도의 모순을 연구하는 ‘사회선택이론’을 비롯하여 철학, 통계학, 정치학, 심리학 등 다양한 영역을 넘나들며 법의 부조리 뒤에 숨은 문제들을 풀어낸다.

우리의 삶의 질을 높이기 위해 제정한 법이 왜 우리의 도덕과 상식을 배반할까?
법학 문제의 권위자, 레오 카츠 교수가 명쾌하게 풀어낸 법의 수수께끼!

“해외 의학 전문 사이트 '메디컬트랜스크립션'이 최근 암시장 장기 매매가를 공개했다. 가장 높은 가격으로 표시된 부위였던 신장은 26만2천달러(약 2억9천560만원)였으며, 그 다음으로는 약 1억7천만원 상당으로 알려진 간(15만7천달러)이 꼽혔다. …… ‘왜 장기 매매 암시장이 존재하는가’라는 질문에 이 사이트는 ‘현재 미국에서만 약 11만3천100여명이 장기이식을 기다리고 있다’며 ‘지난해 장기 기증 1만4천144건, 매일 장기기증을 기다리며 죽어가는 사람들이 18명’이라고 밝혔다.”
- 2012년 5월 2일자 노컷뉴스 중에서

신장을 기증받지 못해 죽는 사람이 미국 내에서도 매일 십수 명이 넘는가 하면, 중국 항주의 어느 신장 밀매 거래자들을 위한 합숙소에는 빚을 갚고 생활고를 개선하기 위해 자신의 신장을 팔려고 대기하는 사람들로 북적인다. 신장을 필요로 하는 사람에겐 생명이 걸린 일이고, 자발적으로 신장을 파는 사람에겐 건강에 별다른 지장이 없고 금전적 이득을 얻어 생활을 개선할 수 있는데 법은 왜 이런 거래를 금지할까? 단순히 인간의 상품화나 도덕적 문제를 들어 매일 십수 명의 생명을 구할 수 있는 거래를 법이 부정할 수 있을까? 사람을 위해 만들어진 법이 사람들이 간절히 원하는 바나 직관에 어긋나게 되는 이유는 무엇일까?
《법은 왜 부조리한가》의 저자인 펜실베이니아대학교 로스쿨 레오 카츠 교수는 이처럼 우리가 별다른 의문 없이 받아들이고 있거나, 막연히 불편하게만 여겼던 법의 부조리한 측면을 제시한다. 변호사를 고용하고 법의 허점을 찾아 탈세 수법을 쓰는 개인과 기업들은 무수히 많다. 그러나 세금을 줄줄 세게 만드는 법의 허점이 존재하는 것을 알면서도 이를 없애지 못하는 이유는 무엇일까? 법의 허점을 이용하는 변호사들은 비난받아야 할 대상인가? 법적 판결은 유죄 혹은 무죄, 유책 아니면 무책 식으로 지극히 이분법적인 판결만을 고집한다. 현실 상황은 매우 복잡하게 얽혀 있다는 점을 감안해서, 양극단의 중간 선상에 있는 판결, 예컨대 60퍼센트 정도의 유죄, 원래 유죄 형량의 60퍼센트 정도만 선고하는 중도적 판결을 내릴 수는 없을까? 왜 법은 좀도둑질처럼 사소해 보이는 행위는 처벌하면서, 물에 빠진 사람을 구조하지 않은 수영선수 같은 반인륜적인 행위는 처벌하지 않을까? 법은 왜 우리의 도덕적 정서에 비례하여 판결을 내리지 않고 우리의 직관보다 과소 처벌하거나 과대 처벌하는 것일까?
대부분의 사람들은 이러한 문제에 대해 감정적인 불편함만을 느낄 뿐 그 이유를 알지 못한다. 특히 우리의 도덕적 정서에 비추어 매우 악랄해 보이는 범죄가 기대보다 훨씬 더 약소한 처벌 판결을 받으면 사람들은 분노하며 이러한 문제의 원인이 모두 사법과 입법의 제도적 문제 혹은 정의가 지켜지지 못하는 사회적 문제로 그 원인을 소급하곤 한다. 더욱 안타까운 것은 대중들이 기대하는 법의 모습과 현행 법제도의 사이에 생긴 간극 혹은 법의 근본적인 모순에 대해 판사, 변호사, 입법제정자 같은 법조인도 속 시원하게 해명해주지 못한다는 사실이다.
레오 카츠 교수는 이러한 법적인 난제들과 모순에 대해 오랫동안 연구해온 법학자이다. 그는 <뉴욕타임스>에서 “법의 철학적 측면을 환상적으로 다루었다”는 호평을 받은 바 있는 전작 《나쁜 행위와 죄의식Bad Acts and Guity Minds》에 이어, 신작 《법은 왜 부조리한가》에서 법의 모순과 부조리 문제에 대해 좀 더 근원적이고 통찰력 있는 해답을 내놓는다. 그는 우리의 예상과는 달리 법의 모순과 부조리함이 근본적으로 한 가지 원인에서 귀결된다고 이야기한다. 그것은 경제적인 것도 철학적인 것도 정치적인 것도 심리적인 것도 아닌 지극히 ‘논리적인’ 원인에서 비롯된다는 것이다. 그리고 우리가 예상치 못한 대상에 법의 문제를 비유하며 논지를 펼친다. 바로 ‘투표제의 모순’은 ‘법의 모순’과 그 본질이 같고, 투표제의 모순을 파헤치면 법의 모순이 보인다는 것이다. 그래서 그는 투표제의 모순과 문제점을 연구한 사회선택이론에 비추어 법의 모순을 파헤쳐 간다. 그리고 자칫 어렵고 생소해 보일 수 있는 이러한 주장을 여러 가지 법적 사례를 비롯하여 철학, 경제학, 통계학, 심리학 등 다양한 영역의 연구들을 들어 쉽고 다채롭게 풀어내고 있다.

왜 민주적인 투표제도에서 엉뚱한 사람이 당선될까?
투표제도의 역설이 어떻게 법의 모순을 해결할 단서가 될까?
그렇다면 우리가 집단의 의사를 반영하는 데 있어 가장 민주적인 절차라고 생각하는 다수결 투표제도에 도대체 어떤 문제가 도사리고 있는 것일까? 그것이 법제도의 모순과 어떻게 이어질까? 투표제도의 모순은 18세기 프랑스 수학자 장 샤를 드 보르다의 연구로 시작되었다. 그는 우리가 민주적이고 공정한 방식이라고 생각하는 다수결 투표제도가 사실은 우리의 선호도를 무시하고 엉뚱한 사람을 뽑을 수 있는 모순을 내포하고 있음을 수학적으로 증명했다. 예컨대 A, B, C 후보를 두고 선거를 치른다고 하자. 사전 지지도 조사 결과에서 유권자들은 B후보보다 A후보를 더 선호했고, C후보보다는 B후보를 더 선호했다. 이런 결과를 토대로 우리는 투표에서 A후보와 C후보가 맞붙을 경우 A후보가 당선될 것이라고 예상한다. 그러나 우리의 예상이나 바람과는 달리, C후보와 A후보를 두고 다수결 투표가 진행되면 C후보가 당선되는 일이 벌어지기도 한다는 것이다.
동시대 수학자 마리 장 드 콩도르세는 투표에서 사람들이 자신이 선택하려는 후보와는 무관한 후보의 정보를 듣고 자신의 선택을 바꾸는 비합리적인 행동을 하기도 한다는 사실을 밝혀낸다. 20세기에 들어 경제학자 케네스 애로는 대중의 바람을 그대로 반영할 수 있는 이상적인 투표제 혹은 결함 없는 투표제도가 존재할 수 없음을 밝혀내어 노벨 경제학상을 수상한다. 그는 이러한 연구를 토대로 대중의 바람이 고스란히 반영된 ‘완벽한 집단 의사’란 존재하지 않는 허구임을 보여주며 학문계와 사상계에 센세이션을 일으켰다. 그 이후 그라시엘라 치칠니스키, 아마티아 센 등 사회선택이론가들은 어떤 종류의 투표제도이든 간에 그 입력값이 미묘하게 변동될 경우 출력값이 엄청나게 변동될 수 있는 취약한 구조를 가지고 있음을 증명했다.
레오 카츠는 투표제도가 ‘순위를 매기고 종합하는 의사 결정 과정’에서 생겨나는 모순이며, ‘법의 제정과 집행’, 심지어 물건을 구매하는 일도 그러한 원리로 진행되는 일이기 때문에 투표제도와 동일한 모순을 가질 수 있다고 지적한다. 즉 투표, 법의 제정 및 집행, 물건 구매 등은 여러 개의 대안(혹은 결정 기준)들을 놓고 여기에 순위를 매겨 하나의 대안을 선택을 하는 ‘다기준 의사결정’ 행위라는 것이다. 따라서 선택에 필요한 기준과 대안이 두 개, 세 개로 점점 늘어나고 이에 대해 상대적으로 평가를 내려야 하는 순간부터 완벽한 선택이나 완벽한 결과는 없어진다. 즉, 어느 각도에서는 항상 모순이 보이게 마련이며, 무엇 하나를 수정하면 또 다른 각도에서 모순이 나오는 결과가 발생한다는 것이다. 저자는 이러한 ‘투표의 역설’에서 비롯된 통찰을 바탕으로 법이 가진 모순과 문제점들을 하나하나 풀어나간다.

경제학, 통계학, 심리학, 철학, 정치학 등을 넘나들며
대중의 눈높이에 맞추어 풀어낸 법 이야기
저자가 법의 근원적 문제를 설명하기 위해 이끌어낸 사회선택이론은 경제학에서도 통계학, 수학, 논리학, 사회학적 지식이 조합된 다소 어려운 이론이다. 저자는 이러한 배경지식이 없는 독자들에게 사회선택이론의 핵심을 가능한 한 쉽게 설명해주고, 이를 법의 문제에 효과적으로 비유하기 위해 다양한 장치들을 사용한다. 법이 왜 장기 거래나 대리모 계약처럼 양측이 모두 만족하는 거래를 금지하는가를 설명할 때는 저자가 고안한 상황극으로 이해를 돕는다.
의사가 한 명 밖에 없는 응급실에 사고로 다친 부부가 실려 온다. 남편은 두 다리를 모두 잃을 수 있는 중태를 입었고 부인은 집게손가락 하나를 심하게 다친 상태다. 그런데 남편은 의사에게 자신의 두 다리 치료를 포기하고, 대신 피아노 치는 것이 삶의 희망인 부인의 손가락을 치료해달라고 강력하게 요구한다. 자신의 치료 권리를 부인에게 양도하겠다고 주장하는 것이다. 의사가 하는 수 없이 남편의 다리 대신 부인의 손가락을 치료하려는 순간, 다리 한쪽을 다쳐서 응급수술을 받아야 하는 환자가 들어온다. 마지막에 들어온 환자는 손가락처럼 경미한 치료를 할 바에는 더 위중한 자신의 다리를 치료해야 한다고 주장한다. 그러자 두 다리를 다친 남자가 누구보다 자신에게 치료 우선권이 있으며 애초에 자신이 치료를 받는다면 다리 한쪽을 다친 환자는 선택권조차 없을 것이라고 항변한다. 그러고는 자신의 아내를 치료해달라고 요구한다. 그러자 다리 한쪽을 다친 환자는 ‘집게손가락’과 ‘다리 한 쪽’의 응급상황을 비교할 때 ‘손가락’을 먼저 치료할 권리가 없다고 주장하며 손가락을 치료하려거든 자신의 한쪽 다리를 치료해야 한다고 주장한다. 의사는 누구를 먼저 치료하느냐를 두고 딜레마에 빠지게 된다. 저자는 ‘응급 순위 순환론’이라고 명명한 이런 상황극들을 법적 문제의 성격에 따라 조금씩 변화 ? 응용하여 보여준다. 그리고 법이 여러 가지 상충하는 기준과 대안들 사이에서 딜레마에 빠지지 않고 최상의 선택을 하기 위해, 어떤 기준(대안)을 어떠한 이유로 포기하거나 금지해야 하는지 상황극에 비추어 논리정연하게 설명해준다.
이 책은 앞서 언급한 법의 4대 모순점들을 중심으로 전개되지만, 이런 문제를 다양한 각도에서 더 치밀하게 보여주기 위해 흥미로운 사례들을 풍부하게 제시한다. 예컨대, 우리가 어떤 부도덕한 행위를 봤을 때 ‘도덕적 정서나 직관에 비추어 기대하게 되는 법적 판결’과 ‘실제 법적 판결’이 다른 이유를 다루는 대목을 보자. 저자는 사회철학자 칼 마르크스가 널리 알려진 그의 업적과는 달리 사생활에서는 주변인들에게 범죄와 다름없는 배은망덕하고 악랄한 행위들을 일삼았지만 그것이 왜 법적으로 처벌 받을 수 없었는가와 같은 흥미로운 역사적 사례에서부터, 공공도로에서 위험하게 자동차경주를 벌이다가 사고를 내어 무고한 운전자를 죽인 사람이 과실치사로 우리의 생각보다 가벼운 판결을 받는 반면, 말기 암으로 늘 안락사를 고민하던 아내를 도와 안락사 시킨 남편이 계획 살인으로 엄중한 판결을 받는 경우처럼 흥미로운 사례, 문학작품에서 나타난 악행의 비범죄화 사례 등 다양한 사례를 제시한다.
이를 아우르는 논거 또한 풍부하면서도 치밀하다. 인간이 받는 실질적 자극의 강도와 감각기관 및 뇌가 해석하는 자극의 강도 차이를 설명한 심리학적 연구, 다양한 형법 이론, 사회가 개인의 어떤 행위를 제재해야 하는가를 해석하는 사회학적 관점, 법철학 논의, 경제학적 효용론과 투표제 문제 등 다양한 분야를 아우르는 통섭적 논거들이 책 전반에서 풍부하게 제시되며 설득력을 높이고 있다.
그동안 불편하게만 여길 뿐, 그 누구도 해결하지 못했던 법적 문제들의 이면을 논리적, 이성적으로 파헤치며 대중과 법제도 사이의 간극을 좁혀주는 책이다.

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목차 
추천의 글 = 4
들어가며 = 12
 간단히 살펴보는 투표의 역설 = 16
 법학에 적용된 애로의 정리 = 20
 이 책을 집필한 목적 = 22
 덧붙이는 말 = 27
제1부 법은 왜 상생 거래를 거부하는가 
 제1장 이유는 잘 모르지만 우리가 승낙할 수 없는 행위 = 30
  왜 자발적 고문을 금지하는가 = 30
  왜 대부분의 약속에는 그 약속을 그대로 이행하라는 구속력이 없는가 = 36
  왜 우리는 온실가스 배출권 거래제를 불편하게 여기는가 = 39
  왜 소유권을 변칙적으로 행사하는 것을 금지하는가 = 40
  왜 우리는 사람들에게 더 많은 위험을 감수하도록 허용하지 않는가 = 42
  왜 어떤 것은 팔 수 없고 오직 줄 수만 있는가 = 43
 제2장 응급실 의사 이야기 = 45
  응급 순위 순환론 = 45
  순환론에서 벗어나기 위한 요소 재구성 = 49
  요구 VS 욕구 = 52
  승낙이 무효가 되는 명백한 이유 하나 = 54
 제3장 응급 순위 순환론과 닮은 문제들 = 56
  탄소 배출권 거래제 = 57
  위험 감수 = 61
  섹스, 혈액, 장기 = 65
  자발적 고문 = 66
  변칙적인 소유권 행사 = 68
  특정이행, 자발적 노예, 장기 추첨, 가혹한 처벌 = 77
  베아의 승낙을 얻는 경우 = 80
  상생론을 뺀 순환론 = 87
  결론 = 88
 제4장 사회선택이론과 응급 순위 순환론 = 90
  문제의 핵심: 센의 역설 = 90
  센에 대한 비판이 잘못된 이유 = 95
  사회선택이론의 또 다른 연계점: 캐플로와 샤블의 불공정성 정리 = 98
  불공정성 정리의 함의에 대한 논란 = 102
  결론 = 106 
제2부 법은 왜 허점투성이인가 
 제5장 너무나 매혹적인 오답 = 108 
  앞줄과 뒷줄 원칙 = 108
  법의 허점을 이용하는 전형적 사례들 = 110
  특수한 법의 허점: 법조계에 만연한 고의적 반칙 = 116
  법정이 허점들에 대처하는 방법과 그 방법이 효과가 없는 이유 = 118
  법정의 접근 방식에 숨어 있는 근원적 논리: 불일치 이론 = 121
  불일치의 근본적 원인 = 124
  결론 = 129
 제6장 불일치 이론이 지닌 문제는 무엇인가 = 131
  첫 번째 반증: 율법 회피 = 131
  두 번째 반증: 독재자의 명령을 우회하기 = 133
  세 번째 반증: 양심의 가책 회피하기 = 134
  결론 = 138
 제7장 사회선택이론과의 유사성 = 139
  다수결 원칙과 킬러 수정안 = 139
  투표제의 허점 해결책: 보르다, 콩도르세, 애로의 발견 = 141
  불일치 이론을 반증하는 투표 조작 = 152
  결론 = 155
 제8장 사회선택이론과의 동일성 = 156
  투표 조작은 법의 허점 이용하는 사례인가 = 156
  우리 직관에 상충되는 생각 = 171
  허점과 설득력 = 175
  허점과 불공정성 정리 = 179
  결론 = 181
 제9장 고의적 반칙 = 183
  법에 존재하는 다양한 고의적 반칙 행위 = 184
  역선호 투표 유추 = 192
  법적으로 보는 비단조성 = 195
  결론 = 196
제3부 법은 왜 그렇게 이분법적인가 
 제10장 법의 완고함 = 198
  시리우스 별에서 온 사람 = 198
  이분법적 논리에 대한 해명과 해결 = 207
  첫 번째 급진적 제안: 계약 연속성 모델 = 208
  두 번째 급진적 제안: 선의의 구매자 연속성 모델 = 210
  세 번째 급진적 제안: 형법 변론 연속성 모델 = 212 
  네 번째 급진적 제안: 그 외의 법 연속성 모델 = 212
  다섯 번째 급진적 제안: '인격 동일성' 등 다른 학문에서의 연속성 모델 = 214
  반대 의견: 증거 불충분 = 216 
  반대 의견: 색상의 인지 = 218
  결론 = 221
 제11장 삶과 죽음의 경계 구분하기 = 223
  피하기 어려운 이분법적 판결 = 223
  죽음을 과정이 아닌 사건으로 다루는 이유 = 224
  이 주장을 일반화할 수 있을까 - 낙태, 마녀 사냥의 경우 = 232
  승낙이 정도의 문제가 아닌 이유 = 233
  부분적 변론이 이분법적 성질을 해결하지 못하는 이유 = 240
  왜 공정성은 이분법적 결과를 줄이지 못 하는가 = 244
  이분법적 논리를 취하고 합리성을 버리다 = 244
  더미의 역설이 지닌 의미와의 연계성 = 248
  사회선택이론과의 연결: 치칠니스키의 정리 = 250
  결론 = 257
제4부 우리는 왜 악행을 모두 처벌하지 않는가 
 제12장 과소범죄화 문제 = 260
  악행 VS 범죄 = 260
  만족스럽지 못한 답변 = 265
  부분적 과소범죄화: 상대적 유죄의 문제 = 273
  부분적 과소범죄화: 죄의 경감 문제 = 275
  결론 = 278
 제13장 다기준 평가와 과소범죄화 문제 = 279
  범죄의 상대적 비교 문제에 대한 두 번째 고찰 = 279
  죄의 경감 문제에 대한 두 번째 고찰 = 282
  비범죄 악행에 대한 두 번째 고찰 = 286
  사회선택이론과의 연결: 세 가지 흥미로운 유추 = 287
  결론 = 292
마지막 정리 = 294
감사의 글 = 299
주석 = 304
찾아보기 = 329