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2010년 서울대학교 법과대학에서 개최된 학술회의에 바탕하고 있다. 이 학술회의는 한국젠더법학회(http://www.genderlaw.or.kr)와 서울대학교 공익인권법센터(http://lawi.snu.ac.kr)의 공동주최로 진행되었다. 인간의 기본적 욕망이자 사회제도인 섹슈얼리티(sexuality; 이하 ‘성성’으로도 표기함)는 한국에서 다소 생경한 개념이다. 더구나, 한국 문화에서 부부의 섹슈얼리티는 혼인 속에 자연스럽게 구현되는 것으로 전제할 뿐 이를 표면화하거나 성찰하는 기회는 많지 않았다고 본다.

서문

본서는 2010년 6월 26일 서울대학교 법과대학에서 개최된 학술회의에 바탕하고 있다. 이 학술회의는 한국젠더법학회(http://www.genderlaw.or.kr)와 서울대학교 공익인권법센터(http://lawi.snu.ac.kr)의 공동주최로 진행되었다. 인간의 기본적 욕망이자 사회제도인 섹슈얼리티(sexuality; 이하 ‘성성’으로도 표기함)는 한국에서 다소 생경한 개념이다. 더구나, 한국 문화에서 부부의 섹슈얼리티는 혼인 속에 자연스럽게 구현되는 것으로 전제할 뿐 이를 표면화하거나 성찰하는 기회는 많지 않았다고 본다. 단지 그 자연스러운 전제가 파기되는 계기, 예를 들어 혼인을 빙자한 간음이나 배우자 이외의 이성과 성관계를 맺은 행위가 발생했을 경우, 혼인 내에 안전하게 담겨 있을 것으로 기대되던 성성의 ‘불안정’이 외면화되고 당사자들이 이를 문제화하면 사법체계는 이에 개입하게 되는 것이다. 성희롱이나 성폭력이 혼인관계 바깥에서 발생하는 성성관련 불법행위라면 혼인빙자간음죄나 간통은 혼인관계의 맥락에서 발생하는 범죄행위라고 할 때 전자들에 비해 후자에 대해 ‘불편함’이 더한 것은 편자들만의 생각인가. 상기 두 범죄에 대한 사회적 논란과 법의 판단은 한국에서 혼인관계에서의 성성의 의미를 네거니브 하게나마 드러낸다는 점에서, 이를 통해 혼인의 섹슈알러티와 법에 대한 담론 형성의 기회를 마련하고자 하였다.

주지하다시피, 혼인빙자간음죄와 간통죄는 헌법재판소에서의 위헌심사 대상이 되었던 조문으로서, 혼인빙자간음죄에 대해서는 2009년 11월 26일 위헌 결정이 내려졌고, 간통죄는 이제까지 모두 4차례 한국에서 가장 많이 위헌심사 대상이 된 조문이다. 한편 2008년 간통죄에 관한 형법 제241조는 합헌 결정을 받기는 하였으나, 5:4 결정(4명의 위헌 의견, 1명의 헌법불합치 의견, 4명의 합헌 의견)이라는 결과에서 볼 때, 조만간 위헌 결정이 내려질 수도 있는 상태라고 할 수 있다. 이와 같은 전개 상황에서 여러 질문이 제기된다. 한국 법제에서 혼인관계에 전제되는 성성이란 어떤 성격의 것이며 법은 이를 어떻게 제도화해 왔을까. 혼인 내외에서 여성과 남성의 성성의 특성은 무엇이라고 알려져 있는가. 위 헌법소원 사건에서 대한민국 헌법재판소의 위헌과 합헌의 논지는 무엇이었는가. 페미니즘 법학은 이상에 대해 어떻게 해석하고 개입해야 하는가. 이와 같이 본 서는 혼인 관련 섹슈티 범죄에 대한 여성주의적 논리 찾기라는 또 하나의 ‘가지 않은 길’에 대해 고민하고 있다. 이 책의 내용을 간략히 소개하면 아래와 같다.

제1장에서 이호중 교수(서강대 법학전문대학원)는 혼인빙자간음죄와 간통죄폐지 논의를 중심으로 실천으로서의 섹슈얼리티 그리고 섹슈얼리티가 구성되고 변화하며 제약되는 문화담론이 성적 자기결정권이라는 권리테제를 중심으로 구성되는 성형법담론의 장에 어떻게 수용될 수 있는지 성형법담론의 장과 문화담론의 장은 어떻게 영향을 주고받는지의 문제에 대하여 논하고 있다. 특히 본 연구에는 혼인빙자간음죄와 간통죄의 진정한 문제점인 임신과 출산, 낙태, 자녀양육, 이혼의 문제가 여성 섹슈얼리티의 관점으로 통합되어야하고 이는 문화적 담론영역에서 작동되는 쾌락과 욕망의 주체로서의 여성의 전복적 에너지와 결합되어야 함을 주장한다. 이에 대한지정토론은 이나영 교수(중앙대)가 맡았다.
제2장은 정계선 판사(헌법재판소 연구관)가 간통죄와 혼인빙자간음죄 관련 헌법소원사건 등에 대한 헌법재판소의 결정 내용과 논란이 되는 부분 등을 정리하고 헌법재판소의 결정이 사회에 미친 영향, 간통죄 조항의 형벌적 기능의 약화, 형벌의 대체수단 등을 실증적 자료를 통하여 살펴보고, 혼인빙자간음죄에 대한 헌법재판소의 판단을 간통죄와 비교분석하였다. 간통죄 폐지에 대한 논쟁이 끊임없는 가운데 헌법재판 과정에서 논의된 다양한 관점들을 실증적, 종합적으로 고찰함으로써 세대정신에 맞는 법, 인간다운 법, 합리적이고 실용적인 법의 필요성을 주장한다. 이에 대한 토론은 박은정 검사(서울 서부지방검찰청)가 맡았다.
제3장은 원혜욱 교수(인하대 법학전문대학원)가 간통죄의 입법적 검토라는 주제로 간통죄가 혼인 및 가족제도를 보호할 수 있는지, 간통죄를 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄유형으로 볼 수 있는지, 간통죄가 성도덕을 향상시키고 간통을 억제하는 예방적 기능을 수행하는지, 민사적으로도 해결할 수 있는 문제를 징역형만을 규정하고 있는 형법에 의해 해결하는 것이 정당한가에 대한 문제점을 우리나라와 외국의 간통죄에 대한 법제사적 고찰을 통하여 살펴보면서 간통죄 존폐의 논의에 대한 근거를 객관적으로 제시하고 있다. 이에 대한 토론은 박소현 위원(한국가정법률상담소)이 맡았다. ⅴ

제4장에서 이명숙 변호사(법무법인 나우리)는 간통죄와 이혼소송을 둘러싼 제문제를 실무중심으로 살펴보면서 간통죄 폐지보다는 혼인의 해소나 이혼소송을 제기하지 않고도 고소할 수 있도록 형사소송법의 개정과 벌금형 도입 등의 다양한 양형마련을 대안으로 제시하고 있다. 이에 대하여 이현곤 판사(서울가정법원)가 맡아 실제 간통죄와 이혼소송에 대한 법원의 입장을 토론하였다.
마지막으로 제5장에서는 정춘숙 상임대표(한국여성의 전화)가 간통죄 존폐에 대한 논의에 앞서 우리 사회의 성차별적인 여성의 현시, 여성을 둘러싼 섹슈얼리티의 제도적 요인인 혼인과 가족, 외도와 간통죄, 이혼과정에 대한 고찰이 우선되어야 한다고 주장한다. 그러면서 대분의 여성문제가 문제해결의 본질은 모든 측면에서 성평등이라고 하며, 성평등의 본질에 접근해 가는 과정에서 혼인과 가족관계에서 아직까지 상대적 약자의 지위에 있는 여성을 실질적으로 지지하면서 개인의 선택을 존중할 수 있는 현실적인 방안 모색이 필요하다는 입장을 밝히고 있다. 이에 대한 토론은 조국 교수(서울대 법학전문대학원)가 맡았다.
이어서 제2부에서는 지정토론과 자유토론의 내용이 실려져 있으며, 제3부는 본 서에서 다루어진 사건과 관련된 헌법재판소 결정문, 대법원 및 하급심의 판결문이 수록되어 있다.

이상과 같이 본 서에 수록된 논문이나 토론문은 특정한 입장을 지지하거나 동일한 결론으로 수렴되어 있지 않다. 앞서 언급한대로 헌법재판소는 2009년 11월 재판관 6:3의 의견으로, 형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자” 부분이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반한다는 결정을 선고했다. 그간 학계와 시민사회에서도 본 조문에는 ‘음행의 상습이 있는 여성’과 순결한 여성이라는 이분법이 내재하며, 여성의 성적 자기 결정권이 혼인 여부에 좌우되는 것으로 바라보는 가부장적 시각이 녹아 있다고 지적되어 왔다. 이 조문에 대한 위헌 결정에 따라 한국 여성들의 성적 자기결정권의 고양에 도움이 될 수 있는지 좀더 논의가 필요하다.
보다 어렵고 일반적인 문제들은 간통죄를 둘러싸고 존재한다. 본 서의 논문들에 서 다루어지고 있는 문제 지점들을 정리해 보면 아래와 같다.

첫째, 한국사회와 결혼제도의 맥락에서 자유주의적 성성 담론을 어떻게 볼 것인가의 문제가 있다. “성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커져 가고 있으며 전통적 성도덕의 유지라는 사회적 법익 못지않게 성적 자기 결정권의 자유로운 행사라는 개인적 법익이 더 한층 중요시 되는 사회로 변해가고 있다”는 혼인빙자간음죄에 대한 헌재 결정문의 다수 의견과 같이 성과 사랑이 한국에서 대체로 개인의 선택과 의지의 사항이 된 것인가. 이호중 교수가 지적하듯이, 성성이란 개인의 자유로운 욕구의 총합이 아니라 복합적 권력관계의 산물이자 역사·문화 구성체라고 한다면 자유주의적 성성 담론은 자칫 현실의 관계를 포섭하지 못하고 괴리될 수 있다. 특히 성과 사랑의 관계에서 보다 쉽게 피해자가 되는 여성에게 자유주의적 성담론은 구조화된 성성제도의 차별과 억압을 말하기 어렵게 만들 수 있음에 유의해야 한다. 예컨대 많은 비혼 여성들의 성적 자기 결정이 혼인할 사람하고 성관계를 가지는 것을 원칙으로 하고 있다면 자유주의적 성담론에서는 이를 사회제도와 권력이 차원이 아니라 단지 ‘개인의 의지’로만 설명하지 않겠는가. 자유주의적 성담론은 또한 배우자의 외도와 같은 문제는 법이 아니라 도덕으로 처리할 문제라고 한다. 간통하는 아내의 처벌에 그 목적이 있었던 식민지 시기 간통죄가 대한민국 형법에서 남성에의 적용 확대는 무엇보다 남성의 축첩의 근절을 위한 목적을 가졌다고 한다면, 남성의 축첩과 혼외관계가 만연하였다는 사실은 이에 대한 공동체 규범이 혼란스럽다는 것을 반영하는 것이 아닐까 한다. 마찬가지 논리로, 현금의 한국 사회에서 남성과 여성의 외도에 대한 도덕적 기준과 공동체 제재가 확립되어 있는지도 의문이다. 이런 점들이 의문시 된다면 혼인내의 성성은 도덕과 윤리가 판단할 문제라는 자유주의 성담론의 인식은 너무 안이하다 할 수 있다.

둘째, 관련하여 권력관계로서의 성에서 당당할 수 있는 여남의 평등이라는 사회조건, 그리고 혼인에서의 양성 평등을 기할 수 있는 제도가 마련되었는가. 양성평등의 사회구조가 개선되긴 하였으나 위의 질문에 쉽게 긍정하긴 어렵다. 그 이유는 경제력, 정치력 등 공식적 힘의 관계에서 대한민국은 여전히 남성에게 권력이 집중되어 있는 국가이기 때문이다. 성성이 단지 개인적 취향의 문제가 아니라 사회구조의 문제라는 것은 여남의 간통죄 고소 패턴에서도 나타난다. 우리사회에서 남성이 혼외 성관계를 가질 확률이 압도적으로 많음에도 불구하고 간통죄 고소자의 성비가 남녀 비슷한 현상이 나타나는데, 이는 기혼 여성들은 배우자의 외도를 용인하는 정도가 남성보다 훨씬 높다는 것을 나타낸다. 반면, 남성은 여성에 비해 더 경미한 배우자의 혼외 성관계도 참지 않고 간통죄 고소를 감행한다는 사실을 드러낸다. 요컨대 우리사회에서 혼인관계에서의 성적 충실함에 대한 남녀의 역할기대는 ‘다르다.’ 그것도 권력이 개입된 형태로 다르다. 여성에게 요청되는 혼인의 순결의 정도가 남성에 비해 훨씬 더 높고, 그녀들이 혼인의 순결에 반했을 때 가해지는 낙인 역시 훨씬 강하며 이혼의 효과도 차별적이다. 이상과 같이 본다면 여성주의의 견지에서 기본적 어젠다는 간통죄 자체가 아니라, 여성과 남성의 성성에 대한 역할기대에 작용하는 권력관계에 있다. 이 점에서 간통죄의 폐지나 존치가 아니라 양성평등의 조건 마련이 필요하다는 정춘숙 대표의 발언이 울림이 있다. 간통죄의 폐지냐 존치냐의 이분법적 선택이 아니라 왜 어째서 간통죄가 폐지되거나 존치되어야 하는가라는 근거와 가치의 형성이 중요하다. 또한, 폐지와 존치의 상황에서 마련되어야 하는 다른 제도적 장치들이 중요하다.

셋째, 그동안 간통죄의 법익은 ‘건전한 성풍속’ ‘내지 성도덕’ ‘부부간의 성적 성실의무’ ‘일부일제처의 혼인제도’ 등으로 말해졌고 2008년 헌법재판소는 간통죄에 대한 결정문에서 “선량한 성풍속을 보호하고 일부일처제 하의 가정 또는 가정의 기초가 되는 제도로서의 혼인 및 부부간의 성적 성실의무를 보호하기 위해 규정된 것”이라고 간통죄의 보호법익을 설명하고 있다. 흔히 거론하듯이, 간통죄는 ‘일부일처제 혼인제도’를 보호하고 있고 혼인관계에서 부부의 성적 요구가 실현되는 상태를 건전한 성풍속으로 바라보고 있는 것이다. 이렇게 간통죄의 보호법익이 일부일처제 혼인제도에 있다면 여성주의는 이런 가치에 어떻게 비판적으로 개입할 것인가. 일부일처제 혼인제도에 대한 비판이라는 담론은 흔히 한국의 남성들에게 용인되는 성의 자유를 정당화하는 세련된 근거가 되어 왔다는 점에서 일부일처제 혼인제도 비판이 지칭하는 것은 다의적이다. 편자들은 인간의 보편적 성의 자유를 인정한다는 것은 하나의 가치요, 혼인에서의 신의와 정의의 구현은 또 다른 가치라고 생각한다. 현재 가정의 유지나 부부간 성적 성실의무와 같은 가치가 주로 남성적 관점에서 만들어진 잣대이기에 여성적 친밀성과 성과 사랑의 관점으로 그 기존을 새로 바라볼 필요가 있다. 인간간의 신뢰관계로서의 혼인에 대한 윤리나 공동체 규칙 등에 대해 가부장적 시각이 아니라 여성주의적 시각에서 가치론과 윤리를 정립해야 하는 것으로 사료된다. 여성주의적으로 일부일처제 혼인을 비판한다는 것은 구체적으로 무엇을 뜻하며 무엇을 귀결하는 것인지, 그 대안적 가치와 제도적 장치들에 대한 좀더 차분한 논의가 필요하다고 생각한다.
넷째, 간통죄의 폐지를 예상한다고 할 때, 어떤 제도들의 보안이 필요한가. 현재와 같이 간통제의 제재방식에 있어서 형사상 자유형에 국한할 것이 아니라 벌금형 및 민사적 손해배상 등과 같은 제도들에 의해 보완되어야 할 것이다. 김명숙 변호사가 지적하듯이, 실무에서 간통죄 고소와 이혼시 위자료간에는 실제로 별 상관관계가 없으므로 세간에서 생각하듯이, 재산적 이익을 노려서 간통죄 고소를 한다는 인식은 별로 설득력이 없다고 한다. 오히려, 배우자와 그 상간자의 처벌 그 자체가 목적인 간통죄 고소가 주류를 이룬다는 지적이다. 생각건대, 혼인한 배우자라도 인간으로서 가지는 기본적 성적 자유를 인정한다는 가치 위에서 간통죄를 폐지하고 이에 대한 민사상 손해배상이나 위자료 지급 제도를 강화하고자 한다면, 현행의 가정법원의 태도보다는 훨씬 더 적극적으로 혼인의 ‘위험’을 가져다 혼외관계의 유책 배우자에 대해 금전적 책임을 지워야 할 것이다. 법원은 이혼 후의 자녀에 대한 양육권자 지정이나 양육비 지급에 대해서도 유책성을 고려하고 자녀 이외 취약한 가족에 대한 보살핌의 책임 분배에 대한 기준도 마련해야 할 것이다. 또한 간통죄 규정을 두지 않은 일본 등 외국의 사례에서처럼 중혼죄 규정을 형법에 둘 것인지도 고려해야 한다. 이렇게 혼인한 사람이라도 누려야 할 성적 자기 결정권과 배우자와의 신뢰를 파탄당한 상대 배우자와 자녀 등 무고한 가족들이 겪게 될 피해를 형량하여 이에 대한 법의 복원적 수단(restorative measure)이 마련되어야 한다. 배우자의 간통으로 인한 부부관계의 파탄은 “이혼제도를 통해 충분히 해결할 수 있는 정도로” 이혼 제도가 정비되어 있다는 것이 법원의 생각이라면 이는 매우 안이하다고 본다. 간통죄의 폐지란 대안적인 법제의 마련과 정비 그리고 법원 실무의 태도 교정 속에서 진행되어야 할 것이다. 보다 근본적으로는, 그동안 부부관계 속에서 안정된 것으로 추정되던 부부의 성관계에 대한 보다 개방된 담론이 필요하다. 특히 혼인을 준비하는 여성과 남성의 성에 관한 솔직한 시도와 가치관의 교류가 필요하다고 본다.
마지막으로, 여성 주체의 입장에서 혼인관계에서의 성적 자기결정권을 다시 생각하고, 혼인의 의미에 대해서도 다시 논의해야 하지 않는가. 간통죄나 성폭력범죄에서 대다수 피해가 여성이라는 점이 여성의 성성을 단지 피해자성으로만 말하는 것이 정당화되지 않듯이, 혼인의 안과 밖에서 여성들의 성성의 가치관과 성적 취향에 대한 긍정적 담론을 형성해야 한다. 그것은 남성적 시각을 취향을 그저 뒤집는 형태가 아니라, 여성(주의)적으로 재전유하는 것이어야 한다. 재생산권(Reproductive Rights) 논의에서 지적되듯이 여성의 성성이란 임신, 출산, 낙태, 보살핌 등과 같은 통합된 경험의 연속선상에 있고, 남성과 다른 여성의 친밀성과 성성의 욕구의 차이는 아직 쓰이지 않은 상태에 있다고 본다. 간통죄의 존치의 근거가 여성을 보호하는 것이 아니라 남성의 관점에서 바라보는 혼인제도의 보호에 있다면 여성의 눈으로 다시 보는 혼인제도의 가치와 성성의 취향은 이 논의에서 어디에 있었는가. 간통죄의 폐지나 존치의 가치가 여성의 입장과는 멀찌감치 떨어진 어떤 곳에서 진행되어 온 것처럼 보인다. ⅹ

요청되는 것은 혼인의 성성과 관계에 대한 여성주의적 윤리의 전유이며, 사실혼과 동거, 이혼 등에 대한 차별적 인식을 넘어서 여성과 남성이 성적 자기 결정권을 누릴 수 있는 제도적 기초를 마련하는 일이다. 또한 간통과 같은 일이 발생할 때는 대비한 보완적 장치 마련이다. 이렇게 배우자의 간통과 성의 규범에는 이혼제도, 남녀의 경제력과 같은 요소들이 서로 뫼비우스의 띠처럼 얽혀 있다. 한국의 만연한 성매매와 여성의 성의 상품화, 여남의 경제력과 정치력의 차이 등에서 볼 때, 한국의 혼인제도가 섹슈알러티의 측면에서도 얼마나 ‘위험한 제도’인지를 말하고 있다. 따라서 단지 간통죄를 존치한다고 해서 그 위험이 결정적으로 감소되는 것도 아니지만, 간통죄를 그저 폐지만 한다는 것은 그 위험을 방치하는 일에 해당한다고 생각해 본다. 이상의 견지에서 본 서가 한국사회의 간통죄에 대한 고민이 폐지 대 존치라는 이분법적 사안이 아니라 우리사회가 별로 준비하지 않은 복합적 문제 영역임을 일깨울 수 있기를 희망한다. 이를 위해 본 서가 필요한 정보나 아이디어, 혹은 영감을 조금이나마 제공할 수 있다면 편자들로서는 큰 보람이 될 것이다. 마지막으로, 한국젠더법학회의 학술행사 및 본 서의 출간에 아낌없는 지원을 해 주신 서울대학교 공익인권법센터 한인섭 센터장님과 관련자들께 감사를 드린다.

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목차
서문 
제1부 연구논문 
 제1장 성형법 담론에서 섹슈얼리티(Sexuality)의 논의지평과 한계 - 혼인빙자간음죄와 간통죄 폐지논의를 중심으로 / 이호중 = 3
  Ⅰ. 서론 = 3
  Ⅱ. 형사법담론에서 혼인빙자간음죄와 간통죄 폐지론의 논증방식 = 5
  Ⅲ. 혼인빙자간음죄／간통죄의 영역에서 들여다본 섹슈얼리티 - 보수적 성담론이 작용하는 맥락 = 11
  Ⅳ. 자유주의 형법담론의 한계를 넘어서 = 17
 제2장 간통죄와 혼인빙자간음죄 관련 헌법소원 사건 등에 대한 헌법재판소의 입장 - 판례를 중심으로 / 정계선 = 31
  Ⅰ. 서론 = 31
  Ⅱ. 간통죄 일반론 = 33
  Ⅲ. 위헌 여부의 논증 구조 = 37
  Ⅳ. 헌법재판소 결정의 검토 = 41
  Ⅴ. 현재결정 이후의 상황과 전망 = 60
  Ⅵ. 결론 = 73
 제3장 간통죄의 입법적 검토 / 원혜욱 = 79
  Ⅰ. 들어가는 말 = 79
  Ⅱ. 한국의 간통죄 규정 = 80
  Ⅲ. 외국의 간통죄 규정 = 99
  Ⅳ. 맺음말 = 104
 제4장 간통죄 존폐와 섹슈얼리티(Sexuality) / 정춘숙 = 107
  Ⅰ. 시작하며 = 107
  Ⅱ. 여성을 둘러싼 결혼제도 안에서 섹슈얼리티와 간통죄 = 109
  Ⅲ. 마치며 = 118
 제5장 간통죄와 이혼소송 실태 / 이명숙 = 121
  Ⅰ. 들어가며 = 121
  Ⅱ. 이혼과 간통죄 고소 비율 = 122
  Ⅲ. 간통죄와 이혼사유 = 124
  Ⅳ. 간통죄와 이혼소송에서의 재산문제(재산분할) = 126
  Ⅴ. 간통죄와 이혼소송의 위자료 = 127
  Ⅵ. 간통죄와 이혼소송에서의 자녀문제 = 129
  Ⅶ. 간통죄와 이혼소송과의 연관성 = 130
  Ⅷ. 글을 마치며 = 131
제2부 토론종합 
 제1장 지정토론 = 137
 제2장 자유토론 = 163
제3부 관련판례 
 간통죄에 대한 헌법재판소의 위헌 심사 1990／1993／2001／2008  = 179 
 간통죄에 대한 대법원의 판단 2006／2008／2000／2008／2009／2010  = 257 
 혼인빙자간음죄에 대한 헌법재판소의 위헌 심사 2002／2009 = 286 
 혼인빙자간음죄에 대한 대법원의 판단 = 347 
 혼인빙자간음죄에 대한 하급심의 판단 = 359 
 아내 강간죄에 대한 법원의 판단 1970/2009 = 371