Detail View

공화주의적 자유주의라는 원리를 법이론적으로 해석하고 이를 적용하는 방법을 중심으로 서술하여 국가권력과 인권이 법정치적으로 공존가능함을 설명하였고, 더불어 전편에서는 논의하지 않았던 ‘1948년 전후의 한국정치사’를 第3部에서 거론하여 보다 완벽한 체계를 갖추기 위하여 노력하였다. 그리고 공화주의적 자유주의 원리를 법이론적으로 해석하고 적용하는 과정에 있어서 사법부(헌법재판소와 대법원)의 결정문과 판결문을 제시함을 통해 사회현실적인 측면을 아울러 고려하였다.

본고에서는 공화주의적 자유주의라는 원리를 ‘법이론적으로 해석(第1部)’하고 ‘이를 적용하는 방법(第2部)’을 중심으로 서술하여 국가권력과 인권이 법정치적으로 공존가능함을 설명하였고, 더불어 전편에서는 논의하지 않았던 ‘1948년 전후의 한국정치사’를 第3部에서 거론하여 보다 완벽한 체계를 갖추기 위하여 노력하였다. 그리고 공화주의적 자유주의 원리를 법이론적으로 해석하고 적용하는 과정에 있어서 사법부(헌법재판소와 대법원)의 결정문과 판결문을 제시함을 통해 사회현실적인 측면을 아울러 고려하였다.

본고의 핵심적인 내용을 간단하게 간추리면 다음과 같다.
[第1部] 자연상태에 놓여있는 인간은 자신의 권리(자연적 권리)를 추구하는 삶을 영위하는데, 이러한 생활양식이 형성되기 위해선 타인에 의한 권리침해라는 현상이 발생하지 않도록 공감대적 규칙을 마련해야만 했다. 그리하여 만들어진 것이 일종의 도덕률(道德律)이라고 할 수 있는데, 그러한 준칙은 강제력이 존재하지 않기 때문에 강한 힘을 가진 자에 의하여 자의적으로 운용되거나 혹은 훼손되는 경우가 많았다. 결국 사람들은 자신들이 합의하에 만들어 놓은 규칙을 수호해줄 수 있는 역량을 가진 초인간적 산물을 형성해야 한다는 데에 동의를 하게 되었고, 그 결과 탄생한 것이 바로 국가이다. 이때부터 원시사회는 국가의 형태로 진화과정을 겪게 되었고, 그에 맞추어 도덕률도 법률의 형태로 발전하였다. 그리하여 자유주의와 공화주의는 비교적 안정적인 관계에 놓이게 되었는데, 민중의 대표자인 군주가 자신의 권력을 유지하기 위하여 법률을 자의적으로 행사함에 따라 왜곡된 형태의 공화주의가 자유주의를 압도하는 현상이 발생하였고, 그로 인하여 갖가지 사회병리적 문제들이 초래되기 시작하였다. 이러한 문제를 해결하기 위한 방법은 크게 두 가지가 있는 데 이미 성립되어 있는 국가를 해체시키거나, 군주의 권력을 제한시킬 수 있는 방안을 모색하는 것이었다. 민중들은 후자를 선택하여, 군주가 민중의 인권을 유린하는 행위를 근절하기 위해 ‘법의 지배’를 근간으로 한 법치주의를 부르짖으며 거센 저항을 하기 시작하였다. 그리하여 ‘법에 의한 지배’라는 체제는 역사의 뒤안길로 사라지게 되었고, 인치적(人治的) 속성이 제거된 ‘법의 지배’만이 남게 되었다. 그러나 이와 같은 원리도 공정성이 담보되지 않는다면, 얼마든지 과거로 회귀할 수 있는 것이기 때문에 ‘신뢰보호의 원칙’, ‘소급입법금지의 원칙’, ‘포괄위임입법금지의 원칙’, ‘명확성의 원칙’과 같이 국가가 법을 제정하거나 집행함에 있어서 반드시 준수해야할 총론적 지침을 고안해내고, ‘과잉금지의 원칙’과 ‘과소보호금지의 원칙’이라는 특수원리를 마련함으로써 그와 같은 문제를 해결하기에 이르렀다. 이상의 과정을 거쳐 국가가 제시하는 공익과 국민이 중요시하는 사익이 충돌하는 현상을 막을 수 있었다. 다시 말해서 국가권력과 인권이 공존함으로써 공화주의적 자유주의의 형성으로 이어졌다는 것이다. 그리하여 공화주의적 자유주의 원리는 ‘국민의 자유를 최대한 보장하되, 그것이 공익을 훼손시킬 위험성이 나타날 경우에 국가가 이를 제한시킬 수 있다’는 지침에 따라 ‘공익에 기초한 국가의사’와 ‘사익을 중요시하는 국민의사’가 조화를 이루도록 만드는 것을 핵심으로 삼게 되었다.

[第2部] 이와 같은 공화주의적 자유주의는 사회의 전분야에 걸쳐 적용이 가능하고, 적절하게 뿌리를 내리게 될 경우 공익과 사익이 공존할 수 있는 적절한 환경적 토대를 형성할 것이다. 다시 말해서, 정당과 국민의 협치(協治)에 기반한 거버넌스(governance)를 통해 공익과 사익이 조화롭게 존재할 수 있도록 만들고, 공화주의적 자유주의의 변형된 형태인 발전국가주의적 자유주의(發展國家主義的 自由主義, Developmental Liberalism)를 통하여 국가가 시장에 개입함으로써 얻고자 하는 경제정의라는 공익과 개별적 경제주체들이 영리활동을 하여 얻는 사익이 대립하지 않도록 하며, 사회적 약자에 대한 미흡한 보호로 인해 국민의사가 분열되어 자유주의 원리가 훼손되지 않도록 사회권적 기본권에 구체적 권리성을 부여함으로써 궁극적으로는 국가와 국민이 화합할 수 있게 도움을 준다는 것이다. 또한 한국에 거주하는 장기체류자 혹은 이주노동자들을 공화주의적 자유주의에 기초한 동거인 개념에 포섭시킴으로써 인권보장시스템의 진화를 이끌어낼 수도 있다.

[第3部－補論] 여기에서는 전편에서 논하지 않았던 1948년을 전후로 한 한국의 정치적 상황을 ‘우익(右翼)의 자유주의와 좌익(左翼)의 사회주의적 공화주의의 갈등’, ‘대한민국 건국을 앞두고 우익의 이념적 노선의 선회’ 등에 초점을 두어 논의하였다. 현재는 공화주의적 자유주의가 헌법적·정치적 원리로 자리를 잡았으나, 아직까지도 그러한 원리가 공고히 되는 데에 있어선 여전히 많은 과제가 남아있다. 대한민국 헌법제정과정을 돌이켜 보면서 본 원리가 적절히 적용될 수 있도록 하기 위한 환경적 요건이 무엇인지에 대해 인식할 수 있는 계기로 작용할 수 있기를 바란다.

Information Provided By: :

목차
서론 = 17
第1部 공화주의적 자유주의의 법이론적 해석 : 국가권력, 인권, 법치주의의 삼면관계론 = 23
 第1章 공화주의적 자유주의 법이론의 존재목적 = 29
  Ⅰ. 원칙적 자유주의와 예외적 공화주의 = 30
  Ⅱ. 인류사를 통해 바라본 원칙적 자유주의의 불가피성 = 31
  Ⅲ. 자유에 의한 자유규제 속에서 나타난 공화주의적 정신 = 32
  Ⅳ. 공화주의적 자유주의의 탄생 = 33
 第2章 국가권력형성과 그로 인한 인권의 왜소화에 대한 연원적 고찰 = 36
  Ⅰ. 국가와 국민의 갈등 : 국가권력론과 인권론의 대립 = 39
  Ⅱ. 국가란 무엇인가? = 41
  Ⅲ. 국가권력의 형성에 대한 고찰 : 국가의사와 국민의사의 관계정립론 = 65
  Ⅳ. 기본권의 이중성론과 공화주의적 자유주의를 통한 국가권력론과 인권론의 공존모색 = 87
  Ⅴ. 공익과 사익의 상보적 관계형성의 필요성 = 92
 第3章『법에 의한 지배』와『법의 지배』에서 나타난 국가권력과 인권의 위상관계론 = 96
  Ⅰ. 법(法)의 운용을 통한 자유주의와 공화주의의 질적균형 = 98
  Ⅱ.『법에 의한 지배』와『법에 의한 지배』에 따른 국가권력과 인권의 비중변화 = 100
  Ⅲ.『법에 의한 지배』의 안정적 정착을 위한 법치질서와 정치질서의 위상관계론 = 131
  Ⅳ.『법에 의한 지배』원리가 정착 이후에 발생한 신(新)과제 = 142
 第4章『법에 의한 지배』의 실효성과 법의 공정성 형성을 통한 적극적 인권보장 = 146
  Ⅰ. 법의 공정성을 위한 전제개념 : 법의 삼원론(三元論) = 147
  Ⅱ. 총론적 지침으로서의 일반원리 = 150
  Ⅲ. 구체적 지침으로서의 특수원리 = 179
  Ⅳ. 법의 공정성 형성에 대한 특수원리의 현실적 기여 = 199
第2部 공화주의적 자유주의의 영역별 적용 : 국가의사와 국민의사의 관계에 대한 분야별 논의 = 207
 第5章 정당의 중재력을 통한 공익과 사익의 상보적 관계 형성론 = 215
  Ⅰ. 공화주의적 자유주의의 실현과 정당(政黨)의 관련성 = 217
  Ⅱ. 정당의 헌법적ㆍ정치적 기능에 대한 고찰 : 원리의 평형성 제고를 통한 사익과 공익의 공존형성기능 = 222
  Ⅲ. 정당의 유형에 대한 고찰 : 어떠한 정당이 국가의사와 국민의사의 합치를 이끌어낼 수 있는가? = 226
  Ⅳ. 정당의 쇠퇴론의 등장으로 인한 국가 - 국민의사 합치의 어려움 = 243
  Ⅴ. 공화주의적 자유주의 원리의 실현을 위한 정당정치 변형론 = 247
  Ⅵ. 정당의 발전과 공화주의적 자유주의의 안정적 정착을 위한 제언 = 257
 第6章 발전국가주의적 자유주의형 경제정의와 공익과 사익의 위상관계 정립론 = 267
  Ⅰ. 자유주의적 시장경제원리에 대한 대항원리의 등장 = 270
  Ⅱ. 발전국가주의 원리의 개념과 구성요소 및 유형 = 276
  Ⅲ. 발전국가주의적 자유주의 경제체제 도입 : 공화주의적 자유주의의 변형 = 299
  Ⅳ. 발전국가주의적 자유주의의 바람직한 운용을 위한 제언 = 316
 第7-(1)章 사회권적 기본권의 구체적 권리화와 사익의 균열방지를 위한 국가의 역할 = 320
  Ⅰ. 사회권적 기본권의 헌법적 가치와 등장배경 = 321
  Ⅱ. 사회권적 기본권과 자유권적 기본권과의 차이 = 329
  Ⅲ. 사회권적 기본권의 법적성격에 대한 논의 = 334
  Ⅳ. 추상적 권리설을 채택한 헌법재판소 등의 견해에 대한 반론 = 350
  Ⅴ. 구체적 권리설 채택으로 발생할 수 있는 문제점에 대한 해결 = 353
  Ⅵ. 사회권적 기본권의 적극적 보장의 필요성 = 356
 第7-(2)章 외국인의 인권보장실태에 대한 원인분석과 동거인 개념 고찰 = 358
  Ⅰ. 외국인의 열악한 삶이 발생하게 된 배경 : 공화주의적 법정책의 편중성 = 361
  Ⅱ. [기존의 연구동향] 자유주의에 기초한 다문화주의 논의 = 366
  Ⅲ. 자유주의에 기초한 다문화주의 해석의 난점 : 공화주의적 요소에 대한 검토의 부재 = 374
  Ⅳ. 공화주의적 자유주의에 기초한 다문화주의 해석의 필요성 : 동거인의 관념도입론 = 377
  Ⅴ. 한국사회에서의 동거인적 사고에 대한 실태 : 폐쇄적 민족주의에 기초한 자유주의 인권관 = 380
  Ⅵ. 공화주의적 자유주의에 기초한 한국체류 외국인 인권보장의 필요성 = 395
第3部 [補論] 공화주의적 자유주의 헌법원리에 대한 헌정사적 고찰 : 1948년을 前後로 한 정치현실을 중심으로 = 399
 Ⅰ. 대한민국의 건국이념논쟁과 사회주의적 공화주의 = 403
 Ⅱ. 대한민국의 건국 전(前) 정치적 현실의 전개 : 이념적 대립으로 인한 공론의 분열 = 407
 Ⅲ. 헌법제정과정에서 나타난 자유주의의 공화주의화 = 424
 Ⅳ. 공화주의적 자유주의의 진행경로와 앞으로의 과제 = 436
결론 = 439
참고문헌 = 453