목차
제1부 법철학
제1장 법의 개념 = 3
1 법개념을 둘러 싼 논의의 구조 = 3
Ⅰ. 서론 = 3
Ⅱ. 자연법적 견해 = 4
Ⅲ. 법실증주의적 견해 = 4
Ⅳ. 소결 = 5
2 법실증주의적인 법개념 = 5
Ⅰ. 문제사례 1: "법의 사실성": 검찰의 5ㆍ18 불기소 처분(서울지방검찰청, 국방부검찰부, 5ㆍ18관련 사건 수사 결과 발표문, 1995.7.18.) = 5
Ⅱ. 문제사례 2: "법의 실정성": 이완용손자재산환수사건(서울고법 1997.7.25. 선고 92나23638) = 7
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 8
3 자연법적 법개념 = 10
Ⅰ. 문제사례 3: "법의 도덕성"("법원으로서의 자연법"): 구동독 국경수비대 사건(BGH, Urt. v. 3.11. 1992) = 10
Ⅱ. 문제사례 4: "법의 도덕성"("해석상의 자연법"): 이재극 부동산에 관한 판결(서울지법 2001.1.16. 선고 99가합30782) = 12
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 14
4 법개념의 분석: 소위 "결합명제"와 "분리명제" = 16
Ⅰ. 결합명제: 자연법적 논거 = 16
Ⅱ. 분리명제: 법실증주의의 논거 = 18
Ⅲ. 올바른 법개념의 모색 = 20
5 개별적인 법개념들 = 21
Ⅰ. 하트의 법개념 = 21
Ⅱ. 드워킨의 법개념 = 23
6 법의 개념에 관한 논의의 진행과정 = 27
Ⅰ. 서론 = 27
Ⅱ. 논의의 현황 = 27
Ⅲ. 맺음말 = 36
사례풀이 = 37
Ⅰ. 문제 = 37
Ⅱ. 풀이 = 37
제2장 법의 이념 = 40
7 법이념의 개념적인 틀 = 41
8 개별적인 법이념 : 정의 = 42
Ⅰ. 문제사례 1: 평등으로서의 정의(헌법재판소 2002.9.19. 2000헌바84 전원재판부) = 42
Ⅱ. 문제사례 2: 차별대우로서의 정의(헌법재판소 1999.12.23. 98헌마363 전원재판부) = 45
Ⅲ. 문제사례 3: 소위 "평균적 정의"에 관하여(헌법재판소 전원재판부 2003.11.27. 2002헌바24 전원재판부) = 48
Ⅳ. 문제사례 4: "배분적 정의"에 관하여(헌법재판소 2001.6.28. 99헌바32 전원재판부) = 50
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 = 50
9 개별적인 법이념: 합목적성 = 54
Ⅰ. 문제사례 1: 행정행위의 합목적성(대법원 1984.7.24. 선고 84다카597) = 54
Ⅱ. 문제사례 2: 도로교통법상의 합목적성(헌법재판소 1997.3.27. 96 헌가 11 전원재판부) = 56
Ⅲ. 문제사례 3: 자동차운송사업한정면허처분(대법원 2001.1.19. 선고 99두3812) = 58
Ⅳ. 법철학적 의의 및 문제점 = 59
10 개별적인 법이념: 법적 안정성 = 60
Ⅰ. 문제사례 1: 명확성으로서의 법적안정성(헌법재판소 2002.7.18 2000헌바57 전원재판부) = 60
Ⅱ. 문제사례 2: 신뢰보호로서의 법적 안정성(헌법재판소 1999.7.22. 97헌바76, 98헌바50ㆍ51ㆍ52ㆍ54ㆍ55) = 63
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 66
11 법의 이념의 분석 = 68
Ⅰ. 머리말 = 68
Ⅱ. 정의 = 68
Ⅲ. 합목적성 = 71
Ⅳ. 법적 안정성 = 74
12 법이념 간의 갈등 = 75
Ⅰ. 문제사례 1: 정의와 법적 안정성의 충돌(헌법재판소 1996.2.16. 96헌가2, 95헌바7, 96헌바13 전원재판부) = 76
Ⅱ. 문제사례 2: 정의와 합목적성 간의 대립 1(헌법재판소 1992.4.28. 90헌바24) = 82
Ⅲ. 문제사례 3: 정의와 합목적성 간의 대립 2(헌법재판소 2000.6.1. 97헌바74 전원재판부) = 85
Ⅳ. 문제사례 4: 법적 안정성과 합목적성 간의 대립(헌법재판소 2001.12.20. 2001헌바7014) = 87
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 = 89
13 법이념들 사이의 긴장관계 = 93
Ⅰ. 정의와 법적 안정성의 충돌 = 93
Ⅱ. 정의와 합목적성 간의 충돌 = 96
Ⅲ. 한편으로 정의와 합목적성과 다른 한편 법적 안정성간의 충돌 = 97
14 정의론의 발달과정 = 98
Ⅰ. 고대 = 98
Ⅱ. 중세 = 100
Ⅲ. 근대 = 102
Ⅳ. 현대 = 105
15 절차적 정의론 = 109
Ⅰ. 머리말 = 109
Ⅱ. 존 롤즈의 정의론 = 110
Ⅲ. 하버마스의 보편적 실용론과 절차적 정의 = 112
사례풀이 = 115
Ⅰ. 문제 = 115
Ⅱ. 풀이 = 116
제3장 법의 효력 = 118
16 법효력에 관한 논의의 위치 및 개념적 범주 = 118
Ⅰ. 논의의 위치 = 118
Ⅱ. 개념적 범주 = 119
17 법의 효력요소들의 충돌 = 120
Ⅰ. 문제사례 1: 정당성과 합법성의 충돌 1(헌법재판소 전원재판부 2001.2.22. 2000헌바38) = 120
Ⅱ. 문제사례 2: 정당성과 합법성의 충돌 2(대법원 1995.6.16. 선고 94누12159) = 122
Ⅲ. 문제사례 3: 정당성과 실효성의 모순 1(헌법재판소 2003.9.25. 2003헌바16 전원재판부) = 124
Ⅳ. 문제사례 4: 정당성과 실효성의 모순 2(헌법재판소 1998.3.26. 96헌가20) = 126
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 = 128
18 법효력에 관한 종합적 검토 = 130
Ⅰ. 법효력의 개념 = 130
Ⅱ. 법효력에 관한 세 가지의 언어관용 = 132
Ⅲ. 법효력의 근거 = 134
Ⅳ. 올바른 효력개념 = 144
19 시민불복종 = 145
Ⅰ. 문제사례 1: 공직선거및 선거부정방지법 등 위헌확인(헌법재판소 2001.8.30. 2000헌마121) = 145
Ⅱ. 문제사례 2: 공직선거및선거부정방지법위반(대법원 2004.4.27. 2002도315) = 147
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 149
20 시민불복종의 개념과 정당화 = 151
Ⅰ. 문제제기 = 151
Ⅱ. 시민불복종의 개념 = 152
Ⅲ. 시민불복종과 구별되어야 할 개념 = 155
Ⅳ. 시민불복종의 정당화 = 156
Ⅴ. 시민불복종의 법적인 처리가능성 = 160
사례풀이 = 163
Ⅰ. 문제 = 163
Ⅱ. 풀이 = 164
제4장 법과 도덕 = 166
21 개념적인 범주 = 166
Ⅰ. 개념적인 분류방식 = 166
Ⅱ. 법과 도덕의 관계 = 167
Ⅲ. 법에 대한 도덕의 최소한의 기준 = 167
22 법과 도덕의 관계에 관한 개별적인 사례들 = 168
Ⅰ. 문제판례 1: 존속에 대한 형가중(헌법재판소 2002.3.28. 2000헌바53) = 168
Ⅱ. 문제사례 2: 간통죄의 위헌여부(헌법재판소 1990.3.10. 89헌마82) = 171
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 182
23 법과 도덕 = 188
Ⅰ. 한계설정들 = 188
Ⅱ. 법과 도덕의 양극성 = 188
Ⅲ. 사회적 행동의 유사한 규칙들과의 관계 = 192
Ⅳ. 법과 도덕 간의 가치평가의 모순들 = 194
Ⅴ. 부수성의 원리 = 196
24 가치평가의 모순에 대한 해결책으로서의 "법으로부터 자유로운 영역" = 197
Ⅰ. 문제제기 = 197
Ⅱ. 법으로부터 자유로운 영역: 법적으로 규율되어 있지만, 그러나 법적으로 평가되지 않은 = 198
Ⅲ. 합법적인가 혹은 위법한가: 제3의 영역? = 199
Ⅳ. 해결시도들 = 200
Ⅴ. 제3의 길: "금지되지도 허용되지도 않은" = 202
문제사례 = 203
Ⅰ. 사례 = 203
Ⅱ. 소위 "착한 사마리아인법" = 204
Ⅲ. 입법안에 대해 = 204
제5장 위험사회에서의 법철학 = 206
25 개별적인 논의에 필요한 개념적 범주들 = 206
Ⅰ. "위험사회"에서의 논의의 틀 = 206
Ⅱ. 자연(특히 동물)의 권리 = 207
Ⅲ. 생명공학 = 208
26 위험사회에서의 형법적인 대응책 = 209
Ⅰ. 문제제기 = 209
Ⅱ. 위험사회에서의 형법의 특징 = 210
Ⅲ. 위험사회에 대한 형법적인 대응책의 문제점 = 212
Ⅳ. 위험사회에 대한 형법적 대안들 = 214
Ⅴ. 필자의 대안 = 217
27 자연의 권리는 있는가? = 221
Ⅰ. 서론: 법철학의 과제 = 221
Ⅱ. 인간중심적인 사고, 도덕확장주의, 생태(생명)중심주의 = 222
Ⅲ. 인간과 동물의 구분: 유추존재론 = 224
Ⅳ. 동물실험 = 226
Ⅴ. 동물의 권리와 남겨진 문제들 = 227
28 생명공학 = 225
Ⅰ. 생명과학기술의 혁명 = 228
Ⅱ. 기술과 윤리 = 228
Ⅲ. 생명윤리의 기초 = 229
Ⅳ. 구체적인 상황에서의 이성적 논증 = 231
제2부 법학방법론
제6장 법학방법론 = 239
29 법학방법론의 전반적인 체계 = 240
Ⅰ. 법발견과 법형성의 상호관계: 허용되는 해석과 금지되는 유추 = 240
Ⅱ. "법문언의 가능한 의미"라는 기준의 문제점 = 241
Ⅲ. "해석"의 종류로서의 "축소해석"과 "확장해석" = 242
Ⅳ. 법의 흠결의 종류: "명시적인 흠결"과 "은폐된 흠결" = 243
Ⅴ. 법의 흠결의 보충방법과 그 정당화 문제: "유추"와 "목적론적 축소" = 244
제7장 법적용의 과정 = 246
30 연역적인 모델 = 246
Ⅰ. 문제되는 사례 = 246
Ⅱ. 전반적인 구조 = 247
Ⅲ. 구체적인 법적용: 3번의 포섭절차 = 250
Ⅳ. 연역적 모델에 의한 법의 해석과 적용과정 = 252
31 해석학적 모델 = 252
Ⅰ. 문제제기 = 252
Ⅱ. 문제사례: 염산이 독일형법 제250조 제1항 제1호의 "무기"인가?(독일연방법원 형사판례집 제1권, 1면 이하) = 253
Ⅲ. "동일화"과정 = 256
제8장 법의 해석 = 260
32 법의 해석기준 = 260
Ⅰ. 문제사례 1: 문리적 해석기준(대법원 2003.5.13 선고 2003도1178) = 260
Ⅱ. 문제사례 2: 체계적 해석기준[헌법재판소 2004.8.26. 2003헌바85, 102(병합) 전원재판부] = 261
Ⅲ. 문제사례 3: 역사적 해석기준(대법원 2004.11.12. 선고 2004도5257) = 263
Ⅳ. 문제사례 4: 목적론적 해석기준(대법원 1997.5.30. 선고 97도597) = 264
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 = 265
33 법의 해석기준에 관한 종합적 검토 = 267
Ⅰ. 네 가지 해석기준 = 267
Ⅱ. 해석기준의 선호관계 = 275
34 객관적 해석론과 주관적 해석론 = 277
Ⅰ. 문제사례 1: 객관적 해석론(대법원 1998.4.23. 선고 95다36466 전원합의체) = 277
Ⅱ. 문제사례 2: 주관적 해석론과 객관적 해석론의 대립(대법원 2004. 11.18. 선고 2004도1228 전원합의체) = 280
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 282
35 객관적 해석론과 주관적 해석론의 대립 = 284
Ⅰ. 객관적 해석이론과 주관적 해석이론의 전반적인 구도 = 284
Ⅱ. 두 이론에 대한 비판 = 285
Ⅲ. 절충설 = 286
제9장 법의 흠결의 보충 = 288
36 법흠결과 흠결보충에 관한 개념적인 범주 = 288
Ⅰ. 법의 흠결 = 288
Ⅱ. 흠결보충의 방식 = 290
37 유추에 의한 법흠결의 보충 = 293
Ⅰ. 문제사례: 대법원 1994.12.20. 선고, 94모32 전원합의체결정 = 293
Ⅱ. 판례의 평석 = 296
38 목적론적 축소해석에 의한 법흠결의 보충 = 306
Ⅰ. 문제사례: 대법원 1997.3.20. 96도1167 전원합의체 판결 = 306
Ⅱ. 대상판결의 방법론적 문제점 = 311
Ⅲ. 여론: 대상 판결의 형법해석상의 문제점 = 317
39 법원리 등에 의한 흠결의 보충 = 319
Ⅰ. 문제사례: 인공임신중절에 관한 제국법원 판례(RGSt 61, 242) = 319
Ⅱ. 평석 = 324
제10장 개별적인 문제들 = 327
40 법적 논증이론의 전개과정과 그 실천적 의의 = 327
Ⅰ. 법적 논증이론의 생성원인 = 327
Ⅱ. 법적 논증이론의 개념규정: 법학방법론과의 구별 = 330
Ⅲ. 개별적인 형태 1: 논리-분석적인 접근방식 = 332
Ⅳ. 개별적인 형태 2: 문제변증적-수사학적인 접근방식 = 341
Ⅴ. 개별적인 형태 3: 논증이론적인 접근방식 = 345
Ⅵ. 개별적인 형태 4: 다원적인 접근방식 = 356
Ⅶ. 개별적인 형태 5: 경험적인 접근방식 = 360
Ⅷ. 법적 논증이론의 실천적 의의 = 362
41 개념법학적인 사유형태와 일반조항에로의 도피 = 365
Ⅰ. 문제제기 = 365
Ⅱ. 개념법학의 전개과정과 그 의미 = 367
Ⅲ. 일반조항의 의의 및 그 문제점 = 372
Ⅳ. 개념법학적인 사유방식과 일반조항을 원용하는 방법의 공통점 = 375
Ⅴ. 해결방안 = 377
42 일반조항의 예: 형법 제20조 정당행위 = 378
Ⅰ. 문제제기 = 378
Ⅱ. 법이론적인 문제 = 380
Ⅲ. 범죄체계론적인 문제 = 383
Ⅳ. 형법해석학적인 문제 = 387
Ⅴ. 결론 = 390
부록
부록 : 머리말 = 395
법률적 불법과 초법률적 법 = 397
사회적인 정의로서의 정의 = 408
정의에 관한 최근의 논쟁 = 441
조그만 동전의 저항권 = 455
형법에서의 주관적 해석의 유용성 = 467
방법론적인 문제로서의 법관의 법형성 = 479
사항색인 = 501
인명색인 = 508
