목차
제1부 법철학
제1장 법의 개념 = 3
1 법개념을 둘러 싼 논의의 구조 = 3
Ⅰ. 서론 = 3
Ⅱ. 자연법적 견해 = 4
Ⅲ. 법실증주의적 견해 = 4
Ⅳ. 소결 = 5
2 법실증주의적인 법개념 = 5
Ⅰ. 문제사례 1: "법의 사실성": 검찰의 5ㆍ18 불기소 처분(서울지방검찰청, 국방부검찰부, 5ㆍ18관련 사건 수사 결과 발표문, 1958.7.18.) = 5
Ⅱ. 문제사례 2: "법의 실정성": 이완용손자재산환수사건(서울고법 1997.7.25. 선고 92나23638) = 7
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 8
3 자연법적 법개념 = 10
Ⅰ. 문제사례 3: "법의 도덕성"("법원으로서의 자연법"): 구동독 국경수비대 사건(BGH, Urt. v. 3.11. 1992) = 10
Ⅱ. 문제사례 4: "법의 도덕성"("해석상의 자연법"): 이재극 부동산에 관한 판결(서울지법 2001.1.16. 선고 99가합30782) = 12
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 14
4 법개념의 분석: 소위 "결합명제"와 "분리명제" = 16
Ⅰ. 결합명제: 자연법적 논거 = 16
Ⅱ. 분리명제: 법실증주의의 논거 = 18
Ⅲ. 올바른 법개념의 모색 = 20
5 개별적인 법개념들 = 21
Ⅰ. 하트의 법개념 = 21
Ⅱ. 드워킨의 법개념 = 23
6 법의 개념에 관한 논의의 진행과정 = 27
Ⅰ. 서론 = 27
Ⅱ. 논의의 현황 = 27
Ⅲ. 맺음말 = 36
사례풀이= 37
Ⅰ. 문제 = 37
Ⅱ. 풀이 = 37
제2장 법의 이념 = 40
7 법이념의 개념적인 틀 = 41
8 개별적인 법이념: 정의 = 42
Ⅰ. 문제사례 1: 평등으로서의 정의(헌법재판소 2002.9.19. 2000헌바84 전원재판부) = 42
Ⅱ. 문제사례 2: 차별대우로서의 정의(헌법재판소 1999.12.23. 98헌마363 전원재판부) = 45
Ⅲ. 문제사례 3: 소위 "평균적 정의"에 관하여(헌법재판소 전원재판부 2003.11.27. 2002헌바24 전원재판부) = 47
Ⅳ. 문제사례 4: "배분적 정의"에 관하여(헌법재판소 2001.6.28. 99헌바32 전원재판부) = 49
Ⅳ. 법철학적 의의 및 문제점 = 50
9 개별적인 법이념: 합목적성 = 52
Ⅰ. 문제사례 1: 행정행위의 합목적성(대법원 1984.7.24. 선고 84다카597) = 52
Ⅱ. 문제사례 2: 도로교통법상의 합목적성(헌법재판소 1997.3.27. 96헌가 11 전원재판부) = 53
Ⅲ. 문제사례 3: 자동차운송사업한정면허처분(대법원 2001.1.19. 선고 99두3812) = 55
Ⅳ. 법철학적 의의 및 문제점 = 56
10 개별적인 법이념: 법적 안정성 = 57
Ⅰ. 문제사례 1: 명확성으로서의 법적안정성(헌법재판소 2002.7.18.2000헌바57 전원재판부) = 57
Ⅱ. 문제사례 2: 신뢰보호로서의 법적 안정성(헌법재판소 1999.7.22.97헌바76, 98헌바50ㆍ51ㆍ52ㆍ54ㆍ55) = 59
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 61
11 법의 이념의 분석 = 63
Ⅰ. 머리말 = 63
Ⅱ. 정의 = 63
Ⅲ. 합목적성 = 66
Ⅳ. 법적 안정성 = 69
12 법이념 간의 갈등 = 70
Ⅰ. 문제사례 1: 정의와 법적 안정성의 충돌(헌법재판소 1996.2.16. 96헌가2, 96헌바7, 96헌바13 전원재판부) = 71
Ⅱ. 문제사례 2: 정의와 합목적성 간의 대립 1(헌법재판소 1992.4.28. 90헌바24) = 76
Ⅲ. 문제사례 3: 정의와 합목적성 간의 대립 2(헌법재판소 2000.6.1. 97헌바74 전원재판부) = 79
Ⅳ. 문제사례 4: 법적 안정성과 합목적성 간의 대립(헌법재판소 2001.12.20. 2001헌바7014) = 81
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 = 83
13 법이념들 사이의 긴장관계 = 86
Ⅰ. 정의와 법적 안정성의 충돌 = 86
Ⅱ. 정의와 합목적성 간의 충돌 = 89
Ⅲ. 한편으로 정의와 합목적성과 다른 한편 법적 안정성간의 충돌 = 90
14 정의론의 발달과정 = 91
Ⅰ. 고대 = 91
Ⅱ. 중세 = 93
Ⅲ. 근대 = 95
Ⅳ. 현대 = 98
15 절차적 정의론 = 102
Ⅰ. 머리말 = 102
Ⅱ. 존 롤즈의 정의론 = 103
Ⅲ. 하버마스의 보편적 실용론과 절차적 정의 = 105
사례풀이 = 108
Ⅰ. 문제 = 108
Ⅱ. 풀이 = 109
제3장 법의 효력 = 111
16 법효력에 관한 논의의 위치 및 개념적 범주 = 111
Ⅰ. 법효력의 논의의 위치 = 111
Ⅱ. 개념적 범주 = 112
17 법의 효력요소들의 충돌 = 113
Ⅰ. 문제사례 1: 정당성과 합법성의 충돌 1(헌법재판소 전원재판부 2001.2.22. 2200헌바38) = 113
Ⅱ. 문제사례 2: 정당성과 합법성의 충돌 2(대법원 1995.6.16. 선고94누12159) = 115
Ⅲ. 문제사례 3: 정당성과 실효성의 모순 1(헌법재판소 2003.9.25. 2003헌바16 전원재판부) = 116
Ⅳ. 문제사례 4: 정당성과 실효성의 모순 2(헌법재판소 1998.3.26. 96헌가20) = 118
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 = 120
18 법효력에 관한 종합적 검토 = 122
Ⅰ. 법효력의 개념 = 122
Ⅱ. 법효력에 관한 세 가지의 언어관용 = 123
Ⅲ. 법효력의 근거 = 126
Ⅳ. 올바른 효력개념 = 135
19 시민불복종 = 136
Ⅰ. 문제사례 1: 공직선거및 선거부정방지법 등 위헌확인(헌법재판소 2001.8.30. 2000헌마121) = 136
Ⅱ. 문제사례 2: 공직선거및선거부정방지법위반(대법원 2004.4.27. 2002도315) = 138
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 140
20 시민불복종의 개념과 정당화 = 142
Ⅰ. 문제제기 = 142
Ⅱ. 시민불복종의 개념 = 143
Ⅲ. 시민불복종과 구별되어야 할 개념 = 146
Ⅳ. 시민불복종의 정당화 = 147
Ⅴ. 시민불복종의 법적인 처리가능성 = 151
사례풀이 = 154
Ⅰ. 문제 = 154
Ⅱ. 풀이 = 155
제4장 법과 도덕 = 157
21 개념적인 범주 = 157
Ⅰ. 개념적인 분류방식 = 157
Ⅱ. 법과 도덕의 관계 = 158
Ⅲ. 법에 대한 도덕의 최소한의 기준 = 158
22 법과 도덕의 관계에 관한 개별적인 사례들 = 159
Ⅰ. 문제판례 1: 존속에 대한 형가중(헌법재판소 2002.3.28. 2000헌바53) = 159
Ⅱ. 문제사례 2: 간통죄의 위헌여부(헌법재판소 2001.10.25. 2000헌바60) = 161
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 = 166
23 법과 도덕 = 172
Ⅰ. 한계설정들 = 172
Ⅱ. 법과 도덕의 양극성 = 172
Ⅲ. 사회적 행동의 유사한 규칙들과의 관계 = 176
Ⅳ. 법과 도덕 간의 가치평가의 모순들 = 178
Ⅴ. 부수성의 원리 = 180
24 가치평가의 모순에 대한 해결책으로 "법으로부터 자유로운 영역" = 181
Ⅰ. 문제제기 = 181
Ⅱ. 법으로부터 자유로운 영역: 법적으로 규율되어 있지만, 그러나 법적으로 평가되지 않은 = 182
Ⅲ. 합법적인가 혹은 위법한가: 제3의 영역? = 183
Ⅳ. 해결시도들 = 184
Ⅳ. 제3의 길: "금지되지도 허용되지도 않은" = 186
문제사례 = 187
Ⅰ. 사례 = 187
Ⅱ. 소위 "착한 사마리아인법" = 188
Ⅲ. 입법안에 대해 = 188
제5장 위험사회에서의 법철학 = 190
25 개별적인 논의에 필요한 개념적 범주들 = 190
Ⅰ. "위험사회"에서의 논의의 틀 = 190
Ⅱ. 자연(특히 동물)의 권리 = 191
Ⅲ. 생명공학 = 192
26 위험사회에서의 형법적인 대응책 = 193
Ⅰ. 문제제기 = 193
Ⅱ. 위험사회에서의 형법의 특징 = 194
Ⅲ. 위험사회에 대한 형법적인 대응책의 문제점 = 196
Ⅳ. 위험사회에 대한 형법적 대안들 = 198
Ⅴ. 필자의 대안 = 201
27 자연의 권리는 있는가? = 205
Ⅰ. 서론: 법철학의 과제 = 205
Ⅱ. 인간중심적인 사고, 도덕확장주의, 생태(생명)중심주의 = 206
Ⅲ. 인간과 동물의 구분: 유추존재론 = 208
Ⅳ. 동물실험 = 210
Ⅴ. 동물의 권리와 남겨진 문제들 = 211
28 생명공학 = 212
Ⅰ. 생명과학기술의 혁명 = 212
Ⅱ. 기술과 윤리 = 212
Ⅲ. 생명윤리의 기초 = 213
Ⅳ. 구체적인 상황에서의 이성적 논증 = 215
제6장 법학방법론 = 223
29 법학방법론의 전반적인 체계 = 224
Ⅰ. 법발견과 법형성의 상호관계: 허용되는 해석과 금지되는 유추 = 224
Ⅱ. "법문언의 가능한 의미"라는 기준의 문제점 = 225
Ⅲ. "해석"의 종류로서의 "축소해석"과 "확장해석" = 226
Ⅳ. 법의 흠결의 종류: "명시적인 흠결"과 "은폐된 흠결" = 227
Ⅴ. 법의 흠결의 보충방법과 그 정당화 문제: "유추"와 "목적론적 축소" = 228
제7장 법적용의 과정 = 230
30 연역적인 모델 = 230
Ⅰ. 문제되는 사례 = 230
Ⅱ. 전반적인 구조 = 231
Ⅲ. 구체적인 법적용: 3번의 포섭절차 = 234
Ⅳ. 연역적 모델에 의한 법의 해석과 적용과정 = 235
31 해석학적 모델 = 236
Ⅰ. 문제제기 = 236
Ⅱ. 문제사례: 염산이 독일형법 제250조 제1항 제1호의 "무기"인가?(독일연방법원 형사판례집 제1권, 1면 이하) = 237
Ⅲ. "동일화"과정 = 240
제8장 법의 해석 = 244
32 법의 해석기준 = 244
Ⅰ. 문제사례 1: 문리적 해석기준(대법원 2003.5.13 선고 2003도1178) = 244
Ⅱ. 문제사례 2: 체계적 해석기준[헌법재판소 2004.8.26. 2003헌바85, 102(병합) 전원재판부] = 245
Ⅲ. 문제사례 3: 역사적 해석(대법원 2004.11.12. 선고 2004도5257) = 246
Ⅳ. 문제사례 4: 목적론적 해석(대법원 1998.5.21. 선고 95도2002 전원합의체판결) = 247
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 = 249
33 법의 해석기준에 관한 종합적 검토 = 250
Ⅰ. 네 가지 해석기준 = 250
Ⅱ. 해석기준의 선호관계 = 259
34 주관적 해석론과 객관적 해석론 = 260
Ⅰ. 문제사례 1: 객관적 해석론(대법원 1998.4.23. 선고 95다36466 전원합의체) = 260
Ⅱ. 문제사례 2: 주관적 해석론(대법원 2002.3.29 선고 2001두9431) = 263
Ⅲ. 문제사례 3: 주관적 해석론과 객관적 해석론의 대립(대법원 2004.11.18. 선고 2004도1228 전원합의체) = 265
Ⅳ. 법철학적 의의 및 문제점 = 267
35 객관적 해석론과 주관적 해석론의 대립 = 268
Ⅰ. 객관적 해석이론과 주관적 해석이론의 전반적인 구도 = 268
Ⅱ. 두 이론에 대한 비판 = 269
Ⅲ. 절충설 = 270
제9장 법의 흠결의 보충 = 272
36 법흠결과 흠결보충에 관한 개념적인 범주 = 272
Ⅰ. 법의 흠결 = 272
Ⅱ. 흠결보충의 방식 = 274
37 유추에 의한 법흠결의 보충 = 277
Ⅰ. 문제사례: 대법원 1994.12.20. 선고, 94모32 전원합의체결정 = 277
Ⅱ. 판례의 평석 = 280
38 목적론적 축소해석에 의한 법흠결의 보충 = 289
Ⅰ. 문제사례: 대법원 1997.3.20. 96도1167 전원합의체 판결 = 289
Ⅱ. 대상판결의 방법론적 문제점 = 294
Ⅲ. 여론: 대상 판결의 형법해석상의 문제점 = 299
39 법원리 등에 의한 흠결의 보충 = 301
Ⅰ. 문제사례: 인공임신중절에 관한 제국법원 판례(RGSt 61, 242) = 301
Ⅱ. 평석 = 306
제10장 개별적인 문제들 = 308
40 법적 논증이론의 전개과정과 그 실천적 의의 = 308
Ⅰ. 법적 논증이론의 생성원인 = 308
Ⅱ. 법적 논증이론의 개념규정: 법학방법론과의 구별 = 311
Ⅲ. 개별적인 형태 1: 논리-분석적인 접근방식 = 313
Ⅳ. 개별적인 형태 2: 문제변증적-수사학적인 접근방식 = 322
Ⅴ. 개별적인 형태 3: 논증이론적인 접근방식 = 326
Ⅵ. 개별적인 형태 4: 다원적인 접근방식 = 337
Ⅶ. 개별적인 형태 5: 경험적인 접근방식 = 341
Ⅷ. 법적 논증이론의 실천적 의의 = 343
41 개념법학적인 사유형태와 일반조항에로의 도피 = 346
Ⅰ. 문제제기 = 346
Ⅱ. 개념법학의 전개과정과 그 의미 = 348
Ⅲ. 일반조항의 의의 및 그 문제점 = 353
Ⅳ. 개념법학적인 사유방식과 일반조항을 원용하는 방법의 공통점 = 355
Ⅴ. 해결방안 = 358
42 일반조항의 예: 형법 제20조 정당행위 = 360
Ⅰ. 문제제기 = 360
Ⅱ. 법이론적인 문제 = 361
Ⅲ. 범죄체계론적인 문제 = 364
Ⅳ. 형법해석학적인 문제 = 368
Ⅴ. 결론 = 371
부록
부록 머리말 = 377
제1장 법의 개념
법률적 불법과 초법률적 법 = 379
제2장 법의 이념
제11장 법의 이념 - 사회적인 정의로서의 정의 = 390
10 정의에 관한 최근의 논쟁 = 422
제3장 법의 효력
조그만 동전의 저항권 = 436
제6장 법의 해석
형법에서의 주관적 해석의 유용성 = 448
사항색인 = 461
인명색인 = 468
