Detail View

목차
[1] 법인식의 사회적 지평과 근대성
 Ⅰ. 법인식의 독점 = 1
   1. 전문적 이해와 일상적 이해 = 1
   2. 법형성권력의 독점 = 2
 Ⅱ. 법이론과 법적 실천의 분리 = 3
   1. 과학주의적 법인식론 = 3
   2. 이론과 실천의 분리 = 5
    (1) 편향된 직업적 사회화 = 5
    (2) 정치적 무의식 = 7
 Ⅲ. 법인식의 해석학적 지평과 이데올로기성 = 8
   1. 해석학적 선이해와 지식 = 8
    (1) 기술적 인식관심의 법인식 = 8
    (2) 해석학적 이해로서 법인식 = 9
   2. 해석학적 이해의 구조적 왜곡 = 10
    (1) 언어의 왜곡 = 10
    (2) 체계의 왜곡 = 11
 Ⅳ. 법인식의 역사적 지평과 근대성 = 13
   1. 비판적 인식관심과 이데올로기성의 극복 = 13
    (1) 언어비판 = 13
    (2) 제도비판 = 14
   2. 분화되지 못한 의사소통적 구조와 후견주의적 성향 = 16
    (1) 전근대적 문화 = 17
    (2) 탈근대적 후견주의 = 17
   3. 근대성의 의미와 대화적 에토스 = 19
    (1) 근대성의 자유주의적 의미 = 19
    (2) 패러다임변환의 필요성 = 20
    (3) 대화적 에토스 = 21
 Ⅴ. 법이론의 실천적 과제 = 22
   1. 대화이론적 법인식론 = 22
   2. 법률적용에서 법이론의 실천적 과제 = 25
    (1) 인식론적 지평에서 이론과 실천의 통합 = 26
      A. 주체ㆍ객체ㆍ인식모델의 은폐기능 = 26
      B. 말행위이론으로의 전환 = 28
      C. 이론과 실천의 통합으로서 말놀이에의 구성적 참여 = 29
    (2) 법인식의 해석학적 지평의 복원과 확대 = 31
      A. 법률해석의 해석학적 구조와 논중의무 = 31
      B. 마당적 이해와 해석학적 지평의 확대 = 33
      C. 마당적 이해의 논중의무 = 34
    (3) 법인식의 역사적 지평에서 대화이론적 합리성(근대성) 지향 = 35
      A. 전근대적 법문화와 탈근대적인 법문화의 현상들 = 35
      B. 이데올로기 비판의 과제 = 37
      C. 대화마당의 창출 = 38
      D. 배움을 통한 진보 = 39
[2] 법률적 삼단논법과 인식론적 오류
 Ⅰ. 법률적 삼단논법의 단순모델 = 40
   1. 판결문의 구조와 법률적 삼단논법 = 40
    (1) 법률적 삼단논법의 예 = 40
    (2) 법률적 삼단논법의 인식활동적 성격 = 43
   2. 법률적 삼단논법의 전통 = 44
    (1) 몽테스크외의 명제 = 44
    (2) 해석금지와 개념법학 = 46
 Ⅱ. 분석적 법이론과 법률적 삼단논법의 발전 = 46
   1. 발전된 법률적 삼단논법 = 46
    (1) 발전된 법률적 삼단논법 = 47
    (2) 법률적용의 일반적 구조 = 49
   2. 포섭이데올로기 = 50
    (1) 포섭이데올로기의 의미 = 51
    (2) 포섭이데올로기를 떠난 판결서작성실무 = 52
 Ⅲ. 법률언어의 불명확성 = 53
   1. 통시적 모호성 : 구멍난 개념 = 53
   2. 공시적 모호성 = 55
    (1) 법언어의 유형화 = 55
      A. 규범적 법률언어와 서술적 법률언어 = 56
      B. 가치충전필요개념 = 56
      C. 일반조항적 언어 = 56
    (2) 공시적 모호성이 증대하는 현대사회 = 57
   3. 모호성 제거의 언어이론적 불가능성 = 58
    (1) 실무의 추상적인 논중언어 = 58
    (2) 문화변화의 터로서 언어의 모호성 = 58
    (3) 사회설문조사방법과 정상적 일반인의 허구 = 59
    (4) 서술적 언어의 모호성 = 61
 Ⅳ. 사실확정의 불확실성 = 63
   1. 비언어적 사실인식과 언어귀속으로서 사실확정 = 63
    (1) 정보의 불충분성과 편파성 = 64
    (2) 비언어적 인식의 불가능성 = 64
      A. 인식의 감옥으로서 언어 = 65
      B. 사태기술의 다양성 = 66
    (3) 언어귀속으로서 사실확정 = 66
    (4) 사실확정에서 해명불가능한 정서작용 = 67
   2. 내적 성향의 확정에서 불확실성 = 68
    (1) 성향개념의 특징 = 68
    (2) 실무에서 내적 성향의 확정 = 69
      A. 고의개념의 해석 = 70
      B. 내적 성향의 추론 = 70
      C. 일상도덕의 해석 = 71
    (3) 내적 성향의 확정에 대한 낙인이론의 이해 = 73
[3] 법인식에서 법칙성의 한계와 비법칙성
 Ⅰ. 법률적 삼단논법과 법인식의 법칙성 = 75
    (1) 법률해석의 법칙성 = 75
    (2) 사시확정의 법칙성 = 76
 Ⅱ. 법률적용에서 법칙성의 한계 = 77
   1. 법률해석에서 법칙성의 한계 = 77
    (1) 법률해석의 실질적 힘 = 77
    (2) 전통적인 해석카논과 방법다원주의 = 78
    (3) 방법다원주의의 실무 = 81
    (4) 해석카논사용의 메타규칙 = 84
      A. 해석카논 사이의 불가능한 위계질서 = 85
        (가) 실패된 시도 = 85
        (나) 우열이 없는 해석의 실질적 힘과 근거들 = 86
        (다) 해석카논들 사이의 충돌의 비실제성 = 86
      B. 의심스러울 때에는 자유의이익으로 원칙 = 92
        (가) 독일의 실무 = 92
        (나) 의심스러울 때 자유이익으로 : 원칙의 작용 영역 = 95
   2. 사실확정의 비법칙성 = 98
    (1) 자연과학적 경험법칙의 사용 = 98
    (2) 사회과학적 경험법칙의 형성과 법정책적 기능 = 101
      A. 경험법칙의 사회적 맥락성 = 101
      B. 경험법칙과 업무부담의 경감 = 102
 Ⅲ. 포섭이데올로기의 두 가지 은폐전략 = 102
   1. 법률해석의 비법칙성 은폐전략 = 103
    (1) 독일연방법원의 은폐전략 = 103
      A. 단어의 자연적 의미의 모호성 = 103
        (가) 자연적 의미의 다양성과 불확정성 = 105
        (나) 평균인의 언어감각 = 106
      B. 조화로운 논중의 전략 = 106
      C. 언어적 효　범위의 다양한 표현 = 108
    (2) 우리나라 대법원의 은폐전략 = 109
      A. 법리와 자연법의 인식 = 109
        (가) 법리 개념의 고도추상성 = 109
        (나) 법리 개념의 자연법적 성격 = 110
      B. 문리(文理) = 111
      C. 법리와 문리 개념의 은폐기능 = 112
      D. 법규정의 가능한 의미 = 114
        (가) 실화죄사건 = 114
        (나) 자연법적 논증에서 분석적 논증으로 = 115
    (3) 법률텍스트의 언어적 한계와 포섭영역의 단계적 구분 = 116
      A. 포섭영역의 3유형 = 117
      B. 포섭영역유형화의 숨겨진 전략 = 119
      C. 포섭영역구분의 불가능성 = 120
        (가) 언어이론적 이유 = 120
        (나) 한국어의 더 강한 불명확성 = 121
      D. 선결문제요구의 오류 = 123
   2. 사실확정의 비법칙성 은폐전략 : 자유심증주의의 왜곡 = 124
    (1) 비판적 합리주의와 실체적 진실개념 = 124
    (2) 자유심증주의에 대한 법관들의 생각 = 125
    (3) 인식론적 오만의 실천적 의미 = 129
    (4) 제도의 한계와 말할 수 없음 = 129
[4] 실증주의적 법인식의 인식론적 구조와 정치적 지평
 Ⅰ. 법률적 삼단논법의 실증주의성 = 131
   1. 법률적 삼단논법의 의미와 역기능 = 131
   2. 법실증주의의 두 가지 의미 = 132
    (1) 법원론으로서 법실증주의 = 132
    (2) 법인식론으로서 법실증주의 = 133
 Ⅱ. 법률적 삼단논법의 실증주의적 인식틀 = 133
   1. 사실확정의 실증주의적 인식구조 = 134
    (1) 외부세계의 실체에 대한 순수이론적 인식 = 134
    (2) 상응설의 진리이론 = 135
    (3) 인식론적 외로움과 오만의 법정책 = 135
   2. 법률해석에 있어서의 실증주의적 인식모델 = 136
    (1) 연역적인 언어논리적 단어풀이 = 136
    (2) 법률적 삼단논법의 언어이론 = 137
      A. 자연주의적 의미이론 = 137
        (가) 의미론적 삼각형 = 137
        (나) 개념의 지시대상확정기능 = 138
      B. 언어약관주의 = 139
      C. 의미론적 투쟁 = 140
    (3) 법률해석의 실증주의적 인식구조 = 140
 Ⅲ. 실증주의적 법인식론의 이데올로기적 기능 = 142
   1. 실증주의적 인식론의 와해 = 143
    (1) 인식주체와 객체의 분리 불가능 = 143
    (2) 객체와 언어의 분리 불가능 = 144
    (3) 주체와 언어의 분리 불가능 = 144
   2. 실증주의적 법인식론의 기획 ; 인식과 지배 = 145
    (1) 인식 = 145
    (2) 지배 = 145
 Ⅳ. 법률적 삼단논법의 정치적 지평 = 147
   1. 서양시민사회에서 법률적 삼단논법의 정치적 프로그램 = 147
    (1) 시민사회의 공리 = 147
    (2) 법관의 법률에의 구속 = 148
      A. 법관구속의 이념 = 148
      B. 법관구속방법의 역사적 전개 = 149
      C. 텍스트에의 엄격한 구속과 사안정의의 갈등 = 150
        (가) 사안정의를 잃는 예측가능성 = 150
        (나) 예측가능성을 잃는 사안정의 = 152
    (3) 법창조(법형성)와 법률적용의 구분 = 152
   2. 한국사회의 사회역사적 지평에서 법률적 삼단논법의 오류 = 154
    (1) 후기산업사회현실의 복잡성 = 154
      A. 생활세게와 사회체계 = 155
      B. 법에서의 두 가지 요청 = 156
      C. 법률적 삼단논법의 시대착오성 = 160
    (2) 전통적 사회문화 = 161
      A. 이상학적 윤리의 수호자 = 161
      B. 직관적 느낌의 법률작용 = 162
[5] 법률해석 : 말놀이에의 구성적 참여
 Ⅰ. 법률해석에 대한 이해의 패러다임변화 = 164
   1. 전문가이해와 일상적 이해의 간극 = 164
   2. 법률전문가의 과학주의적 이해 = 165
    (1) 법과 정치의 분리 = 166
    (2) 법률텍스트의 존재론적 이해 = 166
   3. 법률해석의 의사소통이론적 이해 = 166
    (1) 법과 정치, 법과 도덕의 착종 = 167
    (2) 의사소통적 현상 = 168
      A. 의사소통적 교류의 현실적 구조 = 168
      B. 이상적인 규범적 상호이해로 지향 = 168
    (3) 존재론적 이해의 해체 = 169
 Ⅱ. 비트겐슈타인의 언어이론 = 170
   1. 말놀이와 단어의 의미 = 171
    (1) 말놀이와 삶의 형식 = 171
    (2) 단어의 의미 = 173
    (3) 말놀이의 개방성과 구속성 = 173
   2. 말놀이의 가족유사성 = 175
 Ⅲ. 법률해석과 말놀이이론 = 176
   1. 법률단어의 의미 = 176
    (1) 연역적 사고의 부정 = 177
    (2) 법률언어의 명확성의 의미 = 178
    (3) 정치적 싸움의 성격 = 181
    (4) 제도적 주체 = 181
   2. 법관의 법률해석 : 법률말놀이에의 구성적 참여 = 183
    (1) 법률말놀이의 창설 = 183
    (2) 기존 법률말놀이에의 참여 = 183
    (3) 법관의 법률구속의 새로운 이해 = 184
      A. 자기구속으로서 법률구속 = 184
      B. 상호이해가능성에 대한 성찰의무 = 185
    (4) 법률말놀이의 변경 = 186
 Ⅳ. 법률말놀이의 독자성과 전문성 = 187
   1. 법언어의 규범적 성격 = 187
   2. 일상언어의 규율지평을 넘어선 복잡성 = 189
   3. 언어적 분업과 법률말놀이의 전문성 = 190
    (1) 특수언어 = 190
    (2) 언어적 분업 = 191
   4. 법률말놀이에서 전문성의 분화 = 192
    (1) 생활세계와 사회체계의 절대명령 = 192
    (2) 법률말놀이의 분화 = 193
      A. 법전법에 따른 분화 = 193
        (가) 민법의 말놀이 = 194
        (나) 형법의 말놀이 = 194
      B. 전문법 시대의 법률말놀이 = 195
        (가) 전문법의 개념 = 195
        (나) 탈중심화된 전문법말놀이 = 196
 Ⅴ. 법률말놀이의 민주성문제 = 17
[6] 법률해석의 해석학적 구조
 Ⅰ. 법률해석에 대한 종래의 법해석학적 이해 = 201
   1. 해석학적 법학방법론과 해석학적 법철학 = 201
    (1) 해석학적 법학방법론 = 201
    (2) 해석학적 법철학 = 202
   2. 해석학적 법이론 = 203
    (1) 규범구체화와 사안구성 = 203
    (2) 해석학적 순환의 개방성과 선이해 = 204
 Ⅱ. 법규범의 보편성요구와 법해석학의 지평확대 = 207
   1. 해석모델과 논증의무의 구체화 필요성 = 207
   2. 절차주의적 진리이론과 법해석학의 지평확대 필요성 = 208
    (1) 절차주의적 진리이론과 법해석학의 인식론적 한계 = 208
    (2) 말놀이로서 법률해석 = 210
 Ⅲ. 법률해석의 해석학적 구조 = 211
   1. 법률텍스트의 안내기능과 보통사안 = 211
    (1) 일상언어와 보통사안 = 212
    (2) 일상적 의사소통과의 대화 = 212
   2. 유사성창출과 법도그마틱의 역할 = 213
    (1) 유사성창출로서의 사안포섭 = 213
    (2) 법도그마틱의 구조화기능 = 214
      A. 법률해석의 균등성 = 215
      B. 직업전문적 선이해 = 216
      C. 복잡성의 축소 = 216
    (3) 법도그마틱과 선이해 = 218
      A. 결정의 실질 = 218
      B. 결정과 법도그마틱의 관계 = 219
    (4) 법도그마틱의 호소 및 설득기능 = 220
   3. 판결사안과 사회의 규범적 상호이해 = 222
    (1) 판결사안 축적의 법해석학적 의미 = 222
    (2) 판결사안의 근거지음 필ㅇ성 = 222
    (3) 판결사안의 해석학적 순환 = 223
      A. 판결사안의 선별 = 224
      B. 데이터의 선별 = 224
   4. 법률해석의 해석학적 구조 = 225
   5. 법률해석의 해석학적 구조에 관련한 법관의 논증의무 = 228
    (1) 이념유형적 포섭사안의 설명의무 = 228
      A. 이념유형적 포섭사안의 개념표지설명 = 228
      B. 의미론적 보편화 = 228
    (2) 해석학적 순환의 정지와 동일성강제 = 229
      A. 해석학적 나선형순환으로서 판례변경 = 229
      B. 동일성강제의 위험 = 230
 Ⅳ. 선이해의 통제와 논증의무 = 231
   1. 선이해의 해명불가능성과 통제방법 = 231
    (1) 언어화되지 않는 선이해 = 231
    (2) 실질적 논거에 대한 통제 = 232
   2. 두 가지 논증장소 = 233
    (1) 논증장소 1 : 법률의 규율프로그램 = 233
      A. 역사적 해석과 목적론적 해석의 극복 = 233
      B. 규율프로그램의 구성 = 234
      C. 투입지향적 결과고려 = 235
      D. 논증의무 = 235
    (2) 논증장소 2 : 판결의 실제결과 = 236
      A. 산출지향적 결과고려 = 236
      B. 성향개념의 해석에서 결과고려 = 237
      C. 결과고려의 위험성 = 238
      D. 결과고려의 방법론과 법형성 = 239
      E. 논증의무 = 240
 Ⅴ. 법률해석의 한계 = 240
   1. 해석한계로서 근거지음 = 241
    (1) 근거지어진 해석 = 241
    (2) 자기성찰 = 242
   2. 근거지음의 의사소통적 지평 = 242
   3. 근거지음의 두 가지 차원 = 243
    (1) 결정과 논증 = 243
    (2) 논증도구의 의미 = 244
   4. 해석한계일탈에 대한 판단의 잠정성 = 245
[7] 사실인정 : 마당적 이해
 Ⅰ. 사실인정에 대한 법해석학적 이해의 한계 =247
 Ⅱ. 마당적 이해의 특성 = 249
   1. 마당적 이해로서 사실인정 = 249
   2. 마당적 이해의 특성 = 250
    (1) 이해대상의 유동성과 휘발성 = 250
      A. 텍스트 이해의 유동성 = 250
      B. 언어귀속으로서 마당적 이해의 불확정성 = 251
      C. 마당적 이해의 휘발성 = 253
    (2) 상호작용의 복잡성 = 254
    (3) 정보의 선별적 지각과 재구성 = 254
      A. 정보의 선별적 지각 = 255
      B. 정보의 정합적 재구성 = 255
    (4) 성공의 불확실성 = 256
    (5) 말할 수 없음과 언어의 논리에서 벗어남 = 257
      A. 말할 수 없음 = 257
      B. 언어의 논리에서 벗어남 = 257
   3. 마당적 이해에서 선이해의 작용 = 259
    (1) 선이해의 두 가지 작용장소 = 259
      A. 정보의 진실성판단 = 260
      B. 정보의 중요성판단에서 선이해의 작용 = 261
    (2) 선이해 작용의 구체적인 예 = 261
      A. 정보의 중요성판단에서 선이해의 작용 = 262
      B. 정보의 신빙성판단에서 선이해의 작용 = 264
    (3) 선이해의 말할 수 없음 = 265
   4. 소송상 진실개념 = 266
    (1) 실체적 진실개념의 의미 = 266
    (2) 형식적 진실개념 = 267
 Ⅲ. 마당적 이해에 대한 논증의무 = 268
   1. 마당적 이해에 대한 논증의 가능성과 필요성 = 268
    (1) 주장으로서 마당적 이해 = 269
    (2) 마당적 이해에 대한 논증의무 = 270
   2. 두 가지의 논증장소 : 판결서작성과 조서작성 = 271
    (1) 판결이유의 설시 = 272
      A. 판겨이유의 설시내용 = 272
      B. 형사소송과 민사소송에서 논증의무의 정도 차이 = 273
      C. 판결이유설시의 부담과 마당적 이해의 구조적 왜곡 = 273
    (2) 변론조서 또는 공판조서의 작성 = 275
      A. 마당적 이해의 형성과정의 흔적에 대한 논증의무 = 275
      B. 논증의무이행의 전제조건 = 276
      C. 조서작성방식과 마당적 이해의 구조적 왜곡 = 277
[8] 법률해석과 사실인정의 통합적 지평
   1. 법률텍스트의 이해와 규범에 의한 법적 사안의 구성 = 280
   2. 마당적 이해와 선이해 = 281
   3. 선이해작용의 변환 = 281
    (1) 마당적 이해의 변경과 규범구체화 = 282
    (2) 법률텍스트이해의 변경과 규범변경 = 282
    (3) 적용법률의 변경 = 283
[9] 법률적용의 진리성과 대화이론적 재구성
 Ⅰ. 법률적용의 진리이론 = 284
   1. 법률적용의 개인적 성격 = 284
   2. 세 가지 진리이론 = 285
    (1) 상응이론 = 285
    (2) 수렴이론 = 286
    (3) 합의이론 = 288
      A. 말행위로서 법률적용 = 288
      B. 법관의 말행휘의 두 가지 의사소통 차원 = 289
        (가) 의사소통적 행위의 차원 = 289
        (나) 대화의 차원 = 290
      C. 진리의 기준으로서 합의와 대화의 형식적 구조 = 290
        (가) 근거지어진 합의 = 291
        (나) 합리적 대화와 대화원칙 = 291
        (다) 민주주의원칙으로서 대화원칙 = 292
 Ⅱ. 법적 대화의 중층성과 전문성 = 295
   1. 법적 대화의 중층성 = 295
    (1) 규범창설대화와 규범적용대화의 구분 = 297
    (2) 법을 말하는 행위의 중층성 = 297
   2. 법적 대화의 전문성 = 299
    (1) 법적 맥락에 의한 대화의 내재적 제한 = 299
    (2) 합리적 대화의 특별한 경우로서 법적 대화 = 303
      A. 알렉시의 법적 논증에 대한 이해 = 303
      B. 법적 논증에서 대화의 지평 = 305
 Ⅲ. 법관의 말행위와 법적 대화 = 306
   1. 법률텍스트 이해에 관한 말행위와 법적 대화 = 307
    (1) 규범적 말행위에 내재적인 법적 대화 = 307
      A. 법률해석의 정합성과 보편화가능성 = 307
        (가) 완전한 상황서술 = 307
        (나) 정합적 해석 = 308
        (다) 정합적 해석과 완전한 상황서술의 해석학적 순환 = 310
        (라) 선별규칙과 단어사용규칙 = 310
      B. 법이해의 패러다임과 법적 대화 = 311
      C. 패러다임적 법이해의 이데올로기성에 대한 성찰 = 313
        (가) 해방적 인식관심과 변증적 사고 = 314
        (나) 관찰자의 역할과 참여자의 역할 교환 = 314
    (2) 말행위의 타당성에 대한 법적 대화 = 316
      A. 법관의 규범적 말행위에 대한 의사소통적 교류 = 316
        (가) 시민문화 = 316
        (나) 전문가문화와 시민문화의 중재 = 317
      B. 논증의무 = 317
   2. 사실인정에 관한 말행위와 법적 대화 = 318
    (1) 사실확인적 말행위에 내재적인 대화의 논리 = 318
      A. 마당적 이해와 사안의 구성 = 318
      B. 마당적 이해에 내재적인 대화 = 319
        (가) 증거의 배척 = 320
        (나) 변론의 전취지 = 320
      C. 소송의 대화적 구조 = 321
        (가) 소송의 제도적 성격 = 321
        (나) 소송의 대화적 성격 = 322
        (다) 비대화적인 대화마당의 창출 = 323
        (라) 내면적인 대화로서 소송 = 324
    (2) 사실확인적 말행위에 대한 대화 = 326
      A. 규제적 말행위와 마당적 이해의 반복 = 326
      B. 채증법칙과 사실확인적 말행위에 대한 대화 = 327
        (가) 채증법칙적용의 적절성에 대한 대화 = 327
        (나) 마당적 이해의 반복을 결정하는 대화 = 328
 Ⅳ. 법률적용의 법정책적 지평 = 329
   1. 법정책으로서 법률적용 = 329
   2. 법정책의 지표로서 의사소통적 합리성 = 330
    (1) 의사소통적 합리성 = 330
    (2) 법정책의 지표 = 331
    (3) 합리적 대화와 근대성 = 331
찾아보기 = 335