목차
[1] 법인식의 사회적 지평과 근대성
Ⅰ. 법인식의 독점 = 1
1. 전문적 이해와 일상적 이해 = 1
2. 법형성권력의 독점 = 2
Ⅱ. 법이론과 법적 실천의 분리 = 3
1. 과학주의적 법인식론 = 3
2. 이론과 실천의 분리 = 5
(1) 편향된 직업적 사회화 = 5
(2) 정치적 무의식 = 7
Ⅲ. 법인식의 해석학적 지평과 이데올로기성 = 8
1. 해석학적 선이해와 지식 = 8
(1) 기술적 인식관심의 법인식 = 8
(2) 해석학적 이해로서 법인식 = 9
2. 해석학적 이해의 구조적 왜곡 = 10
(1) 언어의 왜곡 = 10
(2) 체계의 왜곡 = 11
Ⅳ. 법인식의 역사적 지평과 근대성 = 13
1. 비판적 인식관심과 이데올로기성의 극복 = 13
(1) 언어비판 = 13
(2) 제도비판 = 14
2. 분화되지 못한 의사소통적 구조와 후견주의적 성향 = 16
(1) 전근대적 문화 = 17
(2) 탈근대적 후견주의 = 17
3. 근대성의 의미와 대화적 에토스 = 19
(1) 근대성의 자유주의적 의미 = 19
(2) 패러다임변환의 필요성 = 20
(3) 대화적 에토스 = 21
Ⅴ. 법이론의 실천적 과제 = 22
1. 대화이론적 법인식론 = 22
2. 법률적용에서 법이론의 실천적 과제 = 25
(1) 인식론적 지평에서 이론과 실천의 통합 = 26
A. 주체ㆍ객체ㆍ인식모델의 은폐기능 = 26
B. 말행위이론으로의 전환 = 28
C. 이론과 실천의 통합으로서 말놀이에의 구성적 참여 = 29
(2) 법인식의 해석학적 지평의 복원과 확대 = 31
A. 법률해석의 해석학적 구조와 논중의무 = 31
B. 마당적 이해와 해석학적 지평의 확대 = 33
C. 마당적 이해의 논중의무 = 34
(3) 법인식의 역사적 지평에서 대화이론적 합리성(근대성) 지향 = 35
A. 전근대적 법문화와 탈근대적인 법문화의 현상들 = 35
B. 이데올로기 비판의 과제 = 37
C. 대화마당의 창출 = 38
D. 배움을 통한 진보 = 39
[2] 법률적 삼단논법과 인식론적 오류
Ⅰ. 법률적 삼단논법의 단순모델 = 40
1. 판결문의 구조와 법률적 삼단논법 = 40
(1) 법률적 삼단논법의 예 = 40
(2) 법률적 삼단논법의 인식활동적 성격 = 43
2. 법률적 삼단논법의 전통 = 44
(1) 몽테스크외의 명제 = 44
(2) 해석금지와 개념법학 = 46
Ⅱ. 분석적 법이론과 법률적 삼단논법의 발전 = 46
1. 발전된 법률적 삼단논법 = 46
(1) 발전된 법률적 삼단논법 = 47
(2) 법률적용의 일반적 구조 = 49
2. 포섭이데올로기 = 50
(1) 포섭이데올로기의 의미 = 51
(2) 포섭이데올로기를 떠난 판결서작성실무 = 52
Ⅲ. 법률언어의 불명확성 = 53
1. 통시적 모호성 : 구멍난 개념 = 53
2. 공시적 모호성 = 55
(1) 법언어의 유형화 = 55
A. 규범적 법률언어와 서술적 법률언어 = 56
B. 가치충전필요개념 = 56
C. 일반조항적 언어 = 56
(2) 공시적 모호성이 증대하는 현대사회 = 57
3. 모호성 제거의 언어이론적 불가능성 = 58
(1) 실무의 추상적인 논중언어 = 58
(2) 문화변화의 터로서 언어의 모호성 = 58
(3) 사회설문조사방법과 정상적 일반인의 허구 = 59
(4) 서술적 언어의 모호성 = 61
Ⅳ. 사실확정의 불확실성 = 63
1. 비언어적 사실인식과 언어귀속으로서 사실확정 = 63
(1) 정보의 불충분성과 편파성 = 64
(2) 비언어적 인식의 불가능성 = 64
A. 인식의 감옥으로서 언어 = 65
B. 사태기술의 다양성 = 66
(3) 언어귀속으로서 사실확정 = 66
(4) 사실확정에서 해명불가능한 정서작용 = 67
2. 내적 성향의 확정에서 불확실성 = 68
(1) 성향개념의 특징 = 68
(2) 실무에서 내적 성향의 확정 = 69
A. 고의개념의 해석 = 70
B. 내적 성향의 추론 = 70
C. 일상도덕의 해석 = 71
(3) 내적 성향의 확정에 대한 낙인이론의 이해 = 73
[3] 법인식에서 법칙성의 한계와 비법칙성
Ⅰ. 법률적 삼단논법과 법인식의 법칙성 = 75
(1) 법률해석의 법칙성 = 75
(2) 사시확정의 법칙성 = 76
Ⅱ. 법률적용에서 법칙성의 한계 = 77
1. 법률해석에서 법칙성의 한계 = 77
(1) 법률해석의 실질적 힘 = 77
(2) 전통적인 해석카논과 방법다원주의 = 78
(3) 방법다원주의의 실무 = 81
(4) 해석카논사용의 메타규칙 = 84
A. 해석카논 사이의 불가능한 위계질서 = 85
(가) 실패된 시도 = 85
(나) 우열이 없는 해석의 실질적 힘과 근거들 = 86
(다) 해석카논들 사이의 충돌의 비실제성 = 86
B. 의심스러울 때에는 자유의이익으로 원칙 = 92
(가) 독일의 실무 = 92
(나) 의심스러울 때 자유이익으로 : 원칙의 작용 영역 = 95
2. 사실확정의 비법칙성 = 98
(1) 자연과학적 경험법칙의 사용 = 98
(2) 사회과학적 경험법칙의 형성과 법정책적 기능 = 101
A. 경험법칙의 사회적 맥락성 = 101
B. 경험법칙과 업무부담의 경감 = 102
Ⅲ. 포섭이데올로기의 두 가지 은폐전략 = 102
1. 법률해석의 비법칙성 은폐전략 = 103
(1) 독일연방법원의 은폐전략 = 103
A. 단어의 자연적 의미의 모호성 = 103
(가) 자연적 의미의 다양성과 불확정성 = 105
(나) 평균인의 언어감각 = 106
B. 조화로운 논중의 전략 = 106
C. 언어적 효 범위의 다양한 표현 = 108
(2) 우리나라 대법원의 은폐전략 = 109
A. 법리와 자연법의 인식 = 109
(가) 법리 개념의 고도추상성 = 109
(나) 법리 개념의 자연법적 성격 = 110
B. 문리(文理) = 111
C. 법리와 문리 개념의 은폐기능 = 112
D. 법규정의 가능한 의미 = 114
(가) 실화죄사건 = 114
(나) 자연법적 논증에서 분석적 논증으로 = 115
(3) 법률텍스트의 언어적 한계와 포섭영역의 단계적 구분 = 116
A. 포섭영역의 3유형 = 117
B. 포섭영역유형화의 숨겨진 전략 = 119
C. 포섭영역구분의 불가능성 = 120
(가) 언어이론적 이유 = 120
(나) 한국어의 더 강한 불명확성 = 121
D. 선결문제요구의 오류 = 123
2. 사실확정의 비법칙성 은폐전략 : 자유심증주의의 왜곡 = 124
(1) 비판적 합리주의와 실체적 진실개념 = 124
(2) 자유심증주의에 대한 법관들의 생각 = 125
(3) 인식론적 오만의 실천적 의미 = 129
(4) 제도의 한계와 말할 수 없음 = 129
[4] 실증주의적 법인식의 인식론적 구조와 정치적 지평
Ⅰ. 법률적 삼단논법의 실증주의성 = 131
1. 법률적 삼단논법의 의미와 역기능 = 131
2. 법실증주의의 두 가지 의미 = 132
(1) 법원론으로서 법실증주의 = 132
(2) 법인식론으로서 법실증주의 = 133
Ⅱ. 법률적 삼단논법의 실증주의적 인식틀 = 133
1. 사실확정의 실증주의적 인식구조 = 134
(1) 외부세계의 실체에 대한 순수이론적 인식 = 134
(2) 상응설의 진리이론 = 135
(3) 인식론적 외로움과 오만의 법정책 = 135
2. 법률해석에 있어서의 실증주의적 인식모델 = 136
(1) 연역적인 언어논리적 단어풀이 = 136
(2) 법률적 삼단논법의 언어이론 = 137
A. 자연주의적 의미이론 = 137
(가) 의미론적 삼각형 = 137
(나) 개념의 지시대상확정기능 = 138
B. 언어약관주의 = 139
C. 의미론적 투쟁 = 140
(3) 법률해석의 실증주의적 인식구조 = 140
Ⅲ. 실증주의적 법인식론의 이데올로기적 기능 = 142
1. 실증주의적 인식론의 와해 = 143
(1) 인식주체와 객체의 분리 불가능 = 143
(2) 객체와 언어의 분리 불가능 = 144
(3) 주체와 언어의 분리 불가능 = 144
2. 실증주의적 법인식론의 기획 ; 인식과 지배 = 145
(1) 인식 = 145
(2) 지배 = 145
Ⅳ. 법률적 삼단논법의 정치적 지평 = 147
1. 서양시민사회에서 법률적 삼단논법의 정치적 프로그램 = 147
(1) 시민사회의 공리 = 147
(2) 법관의 법률에의 구속 = 148
A. 법관구속의 이념 = 148
B. 법관구속방법의 역사적 전개 = 149
C. 텍스트에의 엄격한 구속과 사안정의의 갈등 = 150
(가) 사안정의를 잃는 예측가능성 = 150
(나) 예측가능성을 잃는 사안정의 = 152
(3) 법창조(법형성)와 법률적용의 구분 = 152
2. 한국사회의 사회역사적 지평에서 법률적 삼단논법의 오류 = 154
(1) 후기산업사회현실의 복잡성 = 154
A. 생활세게와 사회체계 = 155
B. 법에서의 두 가지 요청 = 156
C. 법률적 삼단논법의 시대착오성 = 160
(2) 전통적 사회문화 = 161
A. 이상학적 윤리의 수호자 = 161
B. 직관적 느낌의 법률작용 = 162
[5] 법률해석 : 말놀이에의 구성적 참여
Ⅰ. 법률해석에 대한 이해의 패러다임변화 = 164
1. 전문가이해와 일상적 이해의 간극 = 164
2. 법률전문가의 과학주의적 이해 = 165
(1) 법과 정치의 분리 = 166
(2) 법률텍스트의 존재론적 이해 = 166
3. 법률해석의 의사소통이론적 이해 = 166
(1) 법과 정치, 법과 도덕의 착종 = 167
(2) 의사소통적 현상 = 168
A. 의사소통적 교류의 현실적 구조 = 168
B. 이상적인 규범적 상호이해로 지향 = 168
(3) 존재론적 이해의 해체 = 169
Ⅱ. 비트겐슈타인의 언어이론 = 170
1. 말놀이와 단어의 의미 = 171
(1) 말놀이와 삶의 형식 = 171
(2) 단어의 의미 = 173
(3) 말놀이의 개방성과 구속성 = 173
2. 말놀이의 가족유사성 = 175
Ⅲ. 법률해석과 말놀이이론 = 176
1. 법률단어의 의미 = 176
(1) 연역적 사고의 부정 = 177
(2) 법률언어의 명확성의 의미 = 178
(3) 정치적 싸움의 성격 = 181
(4) 제도적 주체 = 181
2. 법관의 법률해석 : 법률말놀이에의 구성적 참여 = 183
(1) 법률말놀이의 창설 = 183
(2) 기존 법률말놀이에의 참여 = 183
(3) 법관의 법률구속의 새로운 이해 = 184
A. 자기구속으로서 법률구속 = 184
B. 상호이해가능성에 대한 성찰의무 = 185
(4) 법률말놀이의 변경 = 186
Ⅳ. 법률말놀이의 독자성과 전문성 = 187
1. 법언어의 규범적 성격 = 187
2. 일상언어의 규율지평을 넘어선 복잡성 = 189
3. 언어적 분업과 법률말놀이의 전문성 = 190
(1) 특수언어 = 190
(2) 언어적 분업 = 191
4. 법률말놀이에서 전문성의 분화 = 192
(1) 생활세계와 사회체계의 절대명령 = 192
(2) 법률말놀이의 분화 = 193
A. 법전법에 따른 분화 = 193
(가) 민법의 말놀이 = 194
(나) 형법의 말놀이 = 194
B. 전문법 시대의 법률말놀이 = 195
(가) 전문법의 개념 = 195
(나) 탈중심화된 전문법말놀이 = 196
Ⅴ. 법률말놀이의 민주성문제 = 17
[6] 법률해석의 해석학적 구조
Ⅰ. 법률해석에 대한 종래의 법해석학적 이해 = 201
1. 해석학적 법학방법론과 해석학적 법철학 = 201
(1) 해석학적 법학방법론 = 201
(2) 해석학적 법철학 = 202
2. 해석학적 법이론 = 203
(1) 규범구체화와 사안구성 = 203
(2) 해석학적 순환의 개방성과 선이해 = 204
Ⅱ. 법규범의 보편성요구와 법해석학의 지평확대 = 207
1. 해석모델과 논증의무의 구체화 필요성 = 207
2. 절차주의적 진리이론과 법해석학의 지평확대 필요성 = 208
(1) 절차주의적 진리이론과 법해석학의 인식론적 한계 = 208
(2) 말놀이로서 법률해석 = 210
Ⅲ. 법률해석의 해석학적 구조 = 211
1. 법률텍스트의 안내기능과 보통사안 = 211
(1) 일상언어와 보통사안 = 212
(2) 일상적 의사소통과의 대화 = 212
2. 유사성창출과 법도그마틱의 역할 = 213
(1) 유사성창출로서의 사안포섭 = 213
(2) 법도그마틱의 구조화기능 = 214
A. 법률해석의 균등성 = 215
B. 직업전문적 선이해 = 216
C. 복잡성의 축소 = 216
(3) 법도그마틱과 선이해 = 218
A. 결정의 실질 = 218
B. 결정과 법도그마틱의 관계 = 219
(4) 법도그마틱의 호소 및 설득기능 = 220
3. 판결사안과 사회의 규범적 상호이해 = 222
(1) 판결사안 축적의 법해석학적 의미 = 222
(2) 판결사안의 근거지음 필ㅇ성 = 222
(3) 판결사안의 해석학적 순환 = 223
A. 판결사안의 선별 = 224
B. 데이터의 선별 = 224
4. 법률해석의 해석학적 구조 = 225
5. 법률해석의 해석학적 구조에 관련한 법관의 논증의무 = 228
(1) 이념유형적 포섭사안의 설명의무 = 228
A. 이념유형적 포섭사안의 개념표지설명 = 228
B. 의미론적 보편화 = 228
(2) 해석학적 순환의 정지와 동일성강제 = 229
A. 해석학적 나선형순환으로서 판례변경 = 229
B. 동일성강제의 위험 = 230
Ⅳ. 선이해의 통제와 논증의무 = 231
1. 선이해의 해명불가능성과 통제방법 = 231
(1) 언어화되지 않는 선이해 = 231
(2) 실질적 논거에 대한 통제 = 232
2. 두 가지 논증장소 = 233
(1) 논증장소 1 : 법률의 규율프로그램 = 233
A. 역사적 해석과 목적론적 해석의 극복 = 233
B. 규율프로그램의 구성 = 234
C. 투입지향적 결과고려 = 235
D. 논증의무 = 235
(2) 논증장소 2 : 판결의 실제결과 = 236
A. 산출지향적 결과고려 = 236
B. 성향개념의 해석에서 결과고려 = 237
C. 결과고려의 위험성 = 238
D. 결과고려의 방법론과 법형성 = 239
E. 논증의무 = 240
Ⅴ. 법률해석의 한계 = 240
1. 해석한계로서 근거지음 = 241
(1) 근거지어진 해석 = 241
(2) 자기성찰 = 242
2. 근거지음의 의사소통적 지평 = 242
3. 근거지음의 두 가지 차원 = 243
(1) 결정과 논증 = 243
(2) 논증도구의 의미 = 244
4. 해석한계일탈에 대한 판단의 잠정성 = 245
[7] 사실인정 : 마당적 이해
Ⅰ. 사실인정에 대한 법해석학적 이해의 한계 =247
Ⅱ. 마당적 이해의 특성 = 249
1. 마당적 이해로서 사실인정 = 249
2. 마당적 이해의 특성 = 250
(1) 이해대상의 유동성과 휘발성 = 250
A. 텍스트 이해의 유동성 = 250
B. 언어귀속으로서 마당적 이해의 불확정성 = 251
C. 마당적 이해의 휘발성 = 253
(2) 상호작용의 복잡성 = 254
(3) 정보의 선별적 지각과 재구성 = 254
A. 정보의 선별적 지각 = 255
B. 정보의 정합적 재구성 = 255
(4) 성공의 불확실성 = 256
(5) 말할 수 없음과 언어의 논리에서 벗어남 = 257
A. 말할 수 없음 = 257
B. 언어의 논리에서 벗어남 = 257
3. 마당적 이해에서 선이해의 작용 = 259
(1) 선이해의 두 가지 작용장소 = 259
A. 정보의 진실성판단 = 260
B. 정보의 중요성판단에서 선이해의 작용 = 261
(2) 선이해 작용의 구체적인 예 = 261
A. 정보의 중요성판단에서 선이해의 작용 = 262
B. 정보의 신빙성판단에서 선이해의 작용 = 264
(3) 선이해의 말할 수 없음 = 265
4. 소송상 진실개념 = 266
(1) 실체적 진실개념의 의미 = 266
(2) 형식적 진실개념 = 267
Ⅲ. 마당적 이해에 대한 논증의무 = 268
1. 마당적 이해에 대한 논증의 가능성과 필요성 = 268
(1) 주장으로서 마당적 이해 = 269
(2) 마당적 이해에 대한 논증의무 = 270
2. 두 가지의 논증장소 : 판결서작성과 조서작성 = 271
(1) 판결이유의 설시 = 272
A. 판겨이유의 설시내용 = 272
B. 형사소송과 민사소송에서 논증의무의 정도 차이 = 273
C. 판결이유설시의 부담과 마당적 이해의 구조적 왜곡 = 273
(2) 변론조서 또는 공판조서의 작성 = 275
A. 마당적 이해의 형성과정의 흔적에 대한 논증의무 = 275
B. 논증의무이행의 전제조건 = 276
C. 조서작성방식과 마당적 이해의 구조적 왜곡 = 277
[8] 법률해석과 사실인정의 통합적 지평
1. 법률텍스트의 이해와 규범에 의한 법적 사안의 구성 = 280
2. 마당적 이해와 선이해 = 281
3. 선이해작용의 변환 = 281
(1) 마당적 이해의 변경과 규범구체화 = 282
(2) 법률텍스트이해의 변경과 규범변경 = 282
(3) 적용법률의 변경 = 283
[9] 법률적용의 진리성과 대화이론적 재구성
Ⅰ. 법률적용의 진리이론 = 284
1. 법률적용의 개인적 성격 = 284
2. 세 가지 진리이론 = 285
(1) 상응이론 = 285
(2) 수렴이론 = 286
(3) 합의이론 = 288
A. 말행위로서 법률적용 = 288
B. 법관의 말행휘의 두 가지 의사소통 차원 = 289
(가) 의사소통적 행위의 차원 = 289
(나) 대화의 차원 = 290
C. 진리의 기준으로서 합의와 대화의 형식적 구조 = 290
(가) 근거지어진 합의 = 291
(나) 합리적 대화와 대화원칙 = 291
(다) 민주주의원칙으로서 대화원칙 = 292
Ⅱ. 법적 대화의 중층성과 전문성 = 295
1. 법적 대화의 중층성 = 295
(1) 규범창설대화와 규범적용대화의 구분 = 297
(2) 법을 말하는 행위의 중층성 = 297
2. 법적 대화의 전문성 = 299
(1) 법적 맥락에 의한 대화의 내재적 제한 = 299
(2) 합리적 대화의 특별한 경우로서 법적 대화 = 303
A. 알렉시의 법적 논증에 대한 이해 = 303
B. 법적 논증에서 대화의 지평 = 305
Ⅲ. 법관의 말행위와 법적 대화 = 306
1. 법률텍스트 이해에 관한 말행위와 법적 대화 = 307
(1) 규범적 말행위에 내재적인 법적 대화 = 307
A. 법률해석의 정합성과 보편화가능성 = 307
(가) 완전한 상황서술 = 307
(나) 정합적 해석 = 308
(다) 정합적 해석과 완전한 상황서술의 해석학적 순환 = 310
(라) 선별규칙과 단어사용규칙 = 310
B. 법이해의 패러다임과 법적 대화 = 311
C. 패러다임적 법이해의 이데올로기성에 대한 성찰 = 313
(가) 해방적 인식관심과 변증적 사고 = 314
(나) 관찰자의 역할과 참여자의 역할 교환 = 314
(2) 말행위의 타당성에 대한 법적 대화 = 316
A. 법관의 규범적 말행위에 대한 의사소통적 교류 = 316
(가) 시민문화 = 316
(나) 전문가문화와 시민문화의 중재 = 317
B. 논증의무 = 317
2. 사실인정에 관한 말행위와 법적 대화 = 318
(1) 사실확인적 말행위에 내재적인 대화의 논리 = 318
A. 마당적 이해와 사안의 구성 = 318
B. 마당적 이해에 내재적인 대화 = 319
(가) 증거의 배척 = 320
(나) 변론의 전취지 = 320
C. 소송의 대화적 구조 = 321
(가) 소송의 제도적 성격 = 321
(나) 소송의 대화적 성격 = 322
(다) 비대화적인 대화마당의 창출 = 323
(라) 내면적인 대화로서 소송 = 324
(2) 사실확인적 말행위에 대한 대화 = 326
A. 규제적 말행위와 마당적 이해의 반복 = 326
B. 채증법칙과 사실확인적 말행위에 대한 대화 = 327
(가) 채증법칙적용의 적절성에 대한 대화 = 327
(나) 마당적 이해의 반복을 결정하는 대화 = 328
Ⅳ. 법률적용의 법정책적 지평 = 329
1. 법정책으로서 법률적용 = 329
2. 법정책의 지표로서 의사소통적 합리성 = 330
(1) 의사소통적 합리성 = 330
(2) 법정책의 지표 = 331
(3) 합리적 대화와 근대성 = 331
찾아보기 = 335
