목차
머리말
제1편 사법적극주의
제1장 사법적극주의와 사법소극주의 = 19
Ⅰ. 문제의 제기 = 19
Ⅱ. 사법적극주의와 사법소극주의에 대한 개념 정의들 = 20
1. 기존의 개념 정의들 = 20
2. 새로운 개념 정의 = 23
제2장 전두환·노태우 두 전직 대통령 관련 사건과 사법소극주의 = 26
Ⅰ. 전두환·노태우 두 전직 대통령에 관한 사건의 판결 요지와 주요 쟁점들 = 27
1. 사건의 배경 = 27
2. 죄들 = 28
3. 양형 = 31
Ⅱ. 전·노 사건과 미국·일본 판례들의 쟁점별 비교 = 32
1. 성공한 쿠데타와 Political Question Doctrine = 32
2. 동일 사건에 대한 법적 판단의 비일관성과 사법적극주의 = 39
3. 사면(赦免) = 41
Ⅲ. 전·노 사건에 대한 평가와 사법소극주의 = 46
제3장 동성 동본 금혼 규정에 대한 우리 헌법재판소의 헌법 불합치 결정과 사법적극주의 = 49
제1절 동성 동본 금혼 규정과 헌법재판소 결정 = 49
Ⅰ. 동성 동본 금혼 규정에 관한 헌법재판소 결정과 사법적극주의 = 49
Ⅱ. 민법상의 동성 동본 금혼 규정에 대한 우리 헌법재판소 결정 요지 = 50
1. 사실 관계 = 50
2. 논거와 결정들 = 51
3. 판결 = 55
제2절 사회 변동과 헌법 재판 = 56
Ⅰ. 서론 = 56
Ⅱ. 전통·관습의 헌법·법에의 구체화로서의 동성 동본 금혼 = 58
Ⅲ. 동성 동본 금혼이 중국에서 유래했는지 한국 고유의 것인지 여부 = 60
Ⅳ. 동성 동본 금혼에 배치되는 사회 변동의 여부 = 66
Ⅴ. 헌법재판소 결정의 논증상 문제점 = 74
Ⅵ. 사회 변동과 사법적극주의 = 76
제3절 이념적·선언적 헌법 규정의 해석과 사법적극주의 = 78
Ⅰ. 문제의 제기 = 78
Ⅱ. 행복 추구 조항의 해석에 관한 우리 학설과 판례 = 81
1. 행복 추구 조항의 해석에 관한 학설의 대립 = 81
2. 행복 추구 조항에 관한 우리 헌법재판소의 입장 = 84
3. 헌법재판소 입장과 종래 학설에 대한 비판 = 91
Ⅲ. 미국에서의 행복 추구 조항 = 94
1. 미국 초기의 헌법적 문서에 나타난 행복 추구 조항 = 94
2. 미국 주 법원 판례와 연방 법원 판례의 행복 추구 조항에 대한 이해 = 97
3. 미국에서의 행복 추구 조항에 대한 종합적 평가 = 100
Ⅳ. 일본 헌법상의 행복 추구 조항과 독일 헌법상의 인격권 조항 = 101
1. 1946년 이후 일본 헌법에서의 행복 추구 조항과 그 해석론 = 101
2. 독일 헌법상의 인격권 조항과 우리의 행복 추구 조항 = 104
Ⅴ. 대안으로서 생각해볼 수 있는 다른 기본권들 = 106
1. 프라이버시(Privacy)권 = 106
2. 신체의 자유 = 113
3. 적법 절차의 원리 = 114
Ⅵ. 헌법 규정의 해석과 사법적극주의 = 115
제4절 의회 입법 과정에서의 민주주의의 실패와 사법적극주의 = 121
Ⅰ. 문제의 제기 = 121
Ⅱ. 미국의 Plessy 사건과 그 58년 후의 Brown 사건 = 124
1. Plessy 사건 = 124
2. Brown 사건 = 127
Ⅲ. 변형 결정 형식의 채택과 그 효과 = 130
Ⅳ. 왜 의회가 아니라 법원이 나서야 하는가 = 133
1. 다수파 기관이냐 비다수파 기관이냐의 문제 = 134
2. 민주주의의 실패와 헌법재판소·대법원의 존재 이유 = 138
3. 의회 내 Minority Block의 형성을 통한 민주주의 실패와 법원의 개입 = 140
Ⅴ. 의회 입법 과정상의 민주주의 실패에 대한 비사법적 교정책 = 151
Ⅵ. 독일과 일본에서의 사법부 개입 = 154
1. 독일에서의 사법부 개입 = 154
2. 일본에서의 사법부 개입 = 159
Ⅶ. 민주주의 실패에의 사법부 개입과 사법적극주의 = 160
제4장 사법적극주의와 사법소극주의에 영향을 미치는 요인들 = 161
제5장 결론 : 우리 사법부는 좀더 사법적극주의로 나가야 = 164
제2편 사법권 독립
제1장 미국에서의 사법권 독립 = 169
Ⅰ. 서론 = 169
Ⅱ. 사법권 독립의 의미 = 171
1. 소송 당사자로부터의 분리(Party Detachment) = 173
2. 개인적 자율(Individual Autonomy) = 174
3. 정치적 중립(Political Insularity) = 175
Ⅲ. 미국의 사법권은 독립적인가 = 181
1. Abraham 교수 = 181
2. Shapiro 교수 = 192
Ⅳ. 사법권 독립을 위한 개혁 조치들 = 196
1. 연방 법원 레벨 = 197
2. 주 법원 레벨 = 203
Ⅴ. 결론 = 204
제2장 우리나라 사법권 독립의 문제점에 관한 과거의 논의 = 206
Ⅰ. 문제의 제기 = 206
Ⅱ. 사법권 독립에 관한 각국의 입법례 = 208
1. 독일 = 208
2. 프랑스 = 211
3. 미국 = 212
4. 일본 = 214
Ⅲ. 법제도 내적인 문제점 = 216
1. 법원 인사상의 문제점 = 216
2. 법원예산편성권의 독립 문제 = 219
3. 법조다원화에서 법조일원화로 = 220
4. 사회적·정치적 세력으로부터의 독립 문제 = 222
Ⅳ. 환경적 요인에 의한 문제점 = 224
1. 사법부 관료화의 지양 = 224
2. 판사들의 그룹 현상 지양 = 225
Ⅴ. 결론 = 226
제3장 사법권 독립의 여러 측면들 = 228
Ⅰ. 문제의 제기 = 228
Ⅱ. '사법권 독립'과 '민주적 정당성'의 문제 = 230
1. 사법권의 독립 = 230
2. 사법부와 민주적 정당성의 문제 = 235
Ⅲ. 사법권 독립과 법관 임기의 문제 = 241
제4장 미국과 우리나라에서의 사법권 독립을 위한 노력들과 문제점 = 244
Ⅰ. 문제의 제기 = 244
Ⅱ. 미국에서의 사법권 독립을 위한 노력들 = 245
1. Marbury v. Madison 판결(1803년)과 사법권 독립 = 245
2. Chase 대법관 탄핵 사건과 사법권의 독립 = 248
3. 남북전쟁 직후의 법원재조직법(Reconstruction Act)과 사법권의 독립 = 250
4. 루즈벨트 대통령의 '법원재정비안(Court Packing Plan)'과 사법권의 독립 = 251
5. 종합적 평가 = 253
Ⅲ. 우리나라에서의 사법권 독립을 위한 노력과 논의들 = 254
1. 정부 수립시부터 군사 정권 시절 이전까지 = 254
2. 군사 정권 시절의 법관 인사와 판사들의 항거 = 255
3. 군사 정권 시절 이후의 법관 인사와 소장 판사들의 주장 = 256
Ⅳ. 미국과 우리의 비교 = 260
Ⅴ. 결론 = 261
제5장 사법권 독립을 위협하는 법관 인사 제도 개선을 위한 제언Ⅰ = 264
Ⅰ. 문제의 제기 = 264
Ⅱ. 법관 인사 제도와 헌법상의 사법권 독립 및 권력 분립의 원리 = 266
Ⅲ. 개선안의 제시 = 270
1. 시급히 시행해볼 만한 개선안 = 270
2. 장기적 개선안 = 280
Ⅳ. 결론 = 286
제6장 사법권 독립을 위협하는 법관 인사 제도 개선을 위한 제언Ⅱ = 288
Ⅰ. 문제의 제기 = 288
Ⅱ. 우리 사법부와 법관 인사 제도의 근본적 문제점 = 291
1. 사법권 독립을 저해하는 법관 인사 제도 = 291
2. 사법적극주의보다는 사법소극주의를 고착화시키는 법관 인사 제도 = 297
3. 사법부를 국민들로부터 멀어지게 하는 법관 인사 제도 = 299
4. 법관 인사 제도의 비효율성 = 302
Ⅲ. 법관 인사 제도의 몇 가지 구체적 개선안들 = 304
1. 지방법원에서의 합의부 폐지 및 현 고등법원 부장판사 제도의 폐지 = 305
2. 의결권을 가진 법관인사위원회의 설치 = 308
3. 대법원의 법관 승진 체계에서의 완전한 분리와 그 위상의 강화 = 310
4. 법관 연임 제도의 폐지 혹은 적어도 법관 재임용에서 구체적 재임용 탈락 사유의 법정(法定) = 315
5. 법관 임용 기준의 격상과 법관 임용 루트의 다양화 = 316
6. 법관 근무 평정 제도의 개선 = 318
Ⅳ. 결론 = 322
제7장 사법권 독립을 위한 바람직한 대법원의 구성 = 324
제1절 외국 최고 법원들의 구성 원칙과 사례 = 324
Ⅰ. 문제의 제기 = 324
Ⅱ. 미국의 연방대법원 = 325
1. 대법관과 대법원장의 임명 절차 = 325
2. 미국 연방대법원의 성향과 역할 = 332
Ⅲ. 독일의 연방 최고 법원들 = 333
1. 독일 연방 최고 법원들의 조직과 구성 = 333
2. 독일 연방헌법재판소의 성향과 역할 = 337
Ⅳ. 우리에게 주는 시사점 = 339
제2절 다양한 인적 구성의 대법원과 민주적 통제 = 342
