목차
머리말 = ⅲ
[1] 도입글: 형법의 근대성 = 1
Ⅰ. 형법의 세 가지 패러다임 = 1
Ⅱ. 형법에서 근대성의 의미 = 3
Ⅲ. 형법에서 근대성 기획 = 5
제1부 형법의 임무
제1절 기초이론
[2] 법익보호원칙과 대화이론 = 9
Ⅰ. 문제상황 = 9
Ⅱ. 서양의 근대시민사회와 법익보호원칙의 기획 = 13
1. 근대형법의 이성과 개인의 주체성 = 13
(1) 사회계약이론의 법이해 = 14
(2) 이성법의 핵심인 개인의 주체성 = 14
2. 법익보호원칙이 추진한 근대성기획 = 15
(1) 자유이익(주관적 권리)의 보호 = 15
(2) 법익개념 속에 중성화된 피해자 = 16
(3) 사회적 유해성과 법익 = 17
A. 사회개념 = 17
B. 인격적 법익이론 = 18
(4) 최후수단성과 도구적 합리성 = 18
Ⅲ. 위험세계와 체계의 기능보호 = 20
1. 존재적 법익개념의 붕괴 = 20
(1) 행위객체와 법익의 구분 = 20
(2) 법익개념의 존재적 기반 상실 = 21
(3) 법익개념의 비판적 기능의 상실 = 21
2. 경험적·의사소통적 법익개념 = 22
(1) '존재적'과 '경험적'의 차이 = 22
(2) 법익의 의사소통적 창출 = 22
(3) 발생빈도수, 결핍정도 그리고 위협감정 = 23
3. 위험의 의사소통적 창출과 법익의 증발 = 23
(1) 사회적 위험성의 의사소통적 창출 = 24
A. 위험사회에서 불확실성과 불안감 = 24
B. 과학과 매스컴에 의해 매개된 위협감정 = 24
(2) '사회적 유해성'과 '사회적 위험성'의 구분 = 26
A. 추상적 위험성 = 26
B. 개인적 귀속의 불가능성 = 26
(3) 위험개념의 분화 = 27
A. 경찰법적 위험예방 = 28
B. 생존배려의 느낌 보호 = 29
(4) 형법의 기능주의적 자리매김 = 30
4. 계몽의 변증 = 31
(1) 위험예방의 수사와 경찰국가화의 위험 = 31
(2) 형법정책영역의 시장화와 형법의 상품화 = 32
(3) 사회적 위험성의 기준치를 정하는 힘인 자본과 권력 = 33
(4) 법익보호원칙의 변증적 자기발전 = 34
Ⅳ. 한국사회의 의사소통적 교류의 구조적 특성과 법익보호 = 35
1. 한국사회에서 계몽의 변증론이 갖는 설명력의 한계 = 36
2. 의사소통적 구조의 미분화 = 37
(1) 법익과 윤리와 위험의 미분화 = 37
(2) 윤리화된 의사소통적 교류의 지배 = 37
3. 후견주의와 관습적 도덕의식 = 39
(1) 윤리적 후견주의와 관습적 도덕의식 = 39
(2) 국가적 후견주의 = 40
(3) 윤리적 후견주의와 국가적 후견주의의 역할분담 = 40
4. 한국사회에서 법익보호원칙의 변증 = 41
Ⅴ. 형법의 사회개념과 임무 42
1. 형법의 사회개념 = 43
(1) 개인과 대립하는 사회개념 = 43
A. 형이상학적 윤리질서 = 43
B. 규범진공상태의 사회적 실재 = 43
(2) 모든 개인들이 합의할 수 있는 무수한 규범들의 통일된 조직 = 44
(3) 대화원칙에 의하여 짜여진 생활세계 = 45
A. 합리적 대화 = 45
B. 대화원칙 = 46
2. 형법의 임무: 형법의 대화이론적 이해 = 46
(1) 합리적 대화의 절차적 조건의 보장 = 46
(2) 상호주관적 권리와 공적 대화마당 = 47
(3) 의사소통적 자유(상호주관적 권리)의 유형 = 48
3. 대화이론적 형법이해에서 법익개념 = 49
(1) 구체화된 의사소통적 자유: 상호주관적 법익이론 = 49
(2) 법익의 제도화의 불가피성 = 49
(3) 제도화의 패러독스 = 50
Ⅵ. 법익보호원칙의 새로운 지평 = 51
1. 시민사회의 제도화되지 않은 공적 대화마당과 보충성원칙 = 51
(1) 시민사회의 자율적 문제해결 = 51
(2) 보충성원칙 = 52
A. 윤리화금지 = 53
B. 구조정책의 우선 = 53
C. 형사절차에서 법익축소 = 54
2. 법익과 관점교환의 가능성 그리고 책임원칙 = 54
(1) 관점의 교환 = 54
(2) 책임원칙 = 55
3. 형법제도의 도구적 합리성과 법익보호의 적격성 = 57
(1) 사회제도의 도구적 합리성 = 57
(2) 법익보호의 적격성 = 58
4. 의심스러울 땐 시민의 자유이익으로-원칙 = 59
5. 형법전문가들의 공적 대화마당 = 60
제2절 응용과 실천
[3] 여성주의와 형법 = 63
Ⅰ. 여성주의의 재해석 = 63
1. 여성주의적 법적 개혁의 발전 = 63
2. 성찰적 법여성주의 = 65
(1) 성찰의 세 가지 지평 = 65
(2) 여성주의와 법모델 = 66
3. 잘못된 여성주의의 운동방향 = 67
(1) 여성주의의 신무기: '형법' = 67
(2) 성찰이 아닌 전략 = 67
Ⅱ. 성적 구조의 형법 = 68
1. 판례의 성개념 = 68
(1) 성전환자의 성과 강간 = 68
(2) 생물적 여성개념에 의한 사회적 남성개념의 복원 = 68
2. 형법의 성불평등주의 = 69
(1) 생물적 성차이의 반영 = 69
(2) 사회적 성차이의 구조화 = 70
A. 부녀의 이데올로기 = 70
B. 남성성과 여성성의 불평등 = 71
Ⅲ. 성차별의 형법정책 = 72
1. 성폭력과 여성주의적 형법정책 = 72
(1) 성폭력특별법 = 72
(2) 여성에 대한 우선적 보호조치 = 74
2. 비판적 성찰 = 74
(1) 성 이데올로기의 재생산 = 74
A. 정조윤리 = 75
B. 가문윤리 = 76
C. 약한 여성상의 이데올로기 = 76
D. 열등한 장애인상의 이데올로기 = 77
(2) 자유의 상실 = 78
A. 법적 자유 = 78
B. 형법문화 = 78
C. 여성편향적 이익형량 = 79
D. 법개념의 변질 = 80
Ⅳ. 법개혁의 방향 = 80
1. 성찰과 참여의 원칙 = 80
(1) 성에 대한 성찰의 공간 보장 = 81
(2) 형법의 규범적 맥락에 들어감 = 81
2. 성폭력형법개혁의 미래 쟁점들 = 82
(1) 갈등의 타율적 사회화 = 82
A. 친고죄전면폐지론 = 82
B. 남성주의적 여성상 = 83
C. 관점의 교환과 갈등의 자율적인 개인화 = 83
D. 과잉의 보편화 = 84
(2) 강간개념의 여성주의적 확장 = 84
A. 비동의간음죄의 신설론 = 84
B. 의사소통적 장애의 남성주의적 구조 = 85
C. 형법에 의한 의사소통적 방식의 변화 = 87
(3) 여성주의적 문화투쟁 = 88
A. 성희롱의 범죄화 = 88
B. 성희롱의 부정합성과 불명확성 = 89
C. 합리적 여성의 문화투쟁 = 90
D. 형법을 통한 일상문화의 변혁 = 90
[4] 의료분쟁의 법제화와 형법 = 92
Ⅰ. 문제상황 = 92
1. 법제화의 윈인 = 92
2. 법제화의 방향논의 = 93
Ⅱ. 법제화의 발전단계 = 94
1. 신분법 = 95
2. 형식법 = 97
(1) 계약관계 = 97
(2) 자기결정과 과책원칙 = 98
(3) 형식법의 한계 = 100
3. 실질법 = 101
(1) 사회국가적 법제화 = 101
(2) 판례법에 의한 법제화 = 101
A. 과실입증의 완화 = 102
B. 인과관계입증의 완화 = 103
C. 입증방해이론 = 104
D. 설명의무의 구성요건화 = 105
E. 기록의무 = 105
(3) 사회국가적 법제화의 구조적 특징 = 105
(4) 사회국가적 법제화의 한계 = 106
A. 법에 의한 사회적 통합의 와해 = 107
B. 사회에 의한 법적 통합의 와해 = 107
C. 법과 정책의 상호적 무관심 = 107
4. 조정법 = 108
(1) 절차화의 단계 = 108
(2) 절차화의 모델로서 조정법 = 109
A. 조정법의 기획 = 109
B. 조정법의 산출기능 = 111
(3) 조정법의 한계 = 112
Ⅲ. 법제화의 방향과 형법의 역할 = 113
1. 법제화의 방향 = 113
2. 법제화의 다차원적 구조와 형법 = 115
(1) 관점의 교류가능성 = 115
(2) 조정과 소송의 자유선택 = 116
(3) 인간적 연대성 = 117
(4) 법제화의 네 가지 차원 = 118
3. 형법적 법제화의 방향 = 118
(1) 의료형법의 독자성 = 119
A. 책임귀속의 구조적 차이 = 119
B. 의료적 판단과의 차이 허용성 = 120
(2) 형법의 관할영역 축소 = 121
[5] 노사자치와 형법 = 125
Ⅰ. 위헌결정 = 125
1. 사안 = 125
2. 결정요지 = 125
Ⅱ. 논증분석 = 126
1. 법률주의 = 126
(1) 포괄적 위임입법형식의 법률주의 위반 = 126
(2) 위임입법과 자치입법 = 127
A. 위임입법의 개념 = 127
B. 위임입법에서 전문성과 비민주성 = 128
C. 자치입법으로서 단체협약위반죄 = 129
(3) 법률주의와 결정프로그램 = 129
A. 해석학적 가변성 = 130
B. 결정프로그램 = 130
2. 명확성원칙 = 131
(1) 문리적 예측가능성 = 131
(2) 명확성 개념의 동적, 현실적 차원 = 132
A. 이론적 개념과 현실적 개념 = 132
B. 정태적 개념과 동적 개념 = 133
3. 비례성 원칙 = 135
(1) 비례성원칙의 논증구조 = 135
(2) 비례성원칙의 충족여부 = 136
A. 균형성원칙 = 136
B. 필요성(보충성)원칙 = 137
C. 적합성원칙 = 139
Ⅲ. 정책분석: 노동형법정책의 합리성분석 = 140
1. 노동형법정책의 두 가지 패러다임 = 141
(1) 사회국가적 노동형법정책 = 141
(2) 자유주의적 노동형법정책에로의 전환 = 142
2. 절차주의적 노동형법 = 143
(1) 절차주의적 법모델 = 143
(2) 단체협약위반죄의 절차주의적 성격 = 144
Ⅳ. 대안: 단계협약위반죄 조항의 개정방향 = 145
1. 당파적인 대체입법방안 = 145
2. 의사소통조건의 침해행위 = 146
제2부 형법의 명확성
제1절 기초이론
[6] 죄형법정주의와 대화이론 = 149
Ⅰ. 문제상황 = 149
Ⅱ. 서양의 근대시민사회와 죄형법정주의의 기획 = 151
1. 자유주의적 형법체계의 성립 = 152
(1) 사회계약이론의 법과 국가이해 = 152
(2) 자유주의적 형법의 특징 = 152
A. 제도화된 실천이성 = 152
B. 형식법과 파수꾼역할 = 153
2. 죄형법정주의의 근대성기획 = 153
(1) 형법적 사회통제의 명확성의 제도화 = 153
A. 의회의 형법제정권 = 154
B. 협의비용의 절감과 대화마당의 창출 = 154
C. 법령공포제도와 법률의 일반적 이해가능성 = 154
(2) 법적 안정성의 보장, 국가권력제한 그리고 시민의 자유향유의 극대화 = 155
(3) 법익보호원칙과의 상호작용 = 156
(4) 책임원칙과의 상호작용 = 156
3. 죄형법정주의의 명확성원칙 실현방법 = 157
(1) 이성법적 확실성과 법전편찬 = 157
A. 언어의 의미론적 확실성 = 157
B. 실정형법의 타당성에 대한 시민의 신뢰 = 159
(2) 법률텍스트에 충실한 법률적용모델 = 160
A. 19세기 죄형법정주의의 실증주의적 전략 = 160
B. 실증주의적 해석이론 = 160
Ⅲ. 사회국가적 법체계의 성장과 죄형법정주의의 몰락 = 161
1. 사회국가적 법체계의 성장 = 161
(1) 법과 국가의 기능확대 = 161
(2) 형법의 실질법화 = 162
(3) 형법의 위험예방법화 = 162
2. 죄형법정주의의 몰락 = 163
(1) 형법의 상황적 탄력성 = 163
A. 사회정책적 상황요소 = 163
B. 일반조항과 백지형법의 홍수사태 = 163
(2) 형법규범생산권력의 이동 = 165
(3) 구조적인 형법의 의미론적 불확실성 = 165
A. 경험과학지식의 결핍 = 166
B. 일반시민의 형법인지능력의 약화 = 166
3. 죄형법정주의를 추진하는 과학적 기술: 형법도그마틱 = 166
(1) 형법도그마틱의 의미 = 167
(2) 형법도그마틱의 기능 = 167
A. 결정기준을 정형화하는 과학적 기술 = 167
B. 삶의 세계의 합리화 = 168
(3) 형법도그마틱에 의한 명확성원칙실현의 한계 = 168
A. 개념의 독트린화 = 168
B. 사회맥락과 정치적 결정에 대한 무관심 = 168
C. 형법도그마틱의 딜레마 = 169
(4) 형법도그마틱의 위험성 = 169
A. 독단적인 형법도그마틱 전문가문화 = 170
B. 생활세계에서 떨어져 나간 전문가문화 = 171
Ⅳ. 한국사회에서 형법적 사회통제의 불명확성 = 172
1. 한국사회의 분화되지 않은 의사소통구조 = 172
(1) 근대성과 의사소통구조의 분화 = 172
(2) 사회윤리가 지배하는 분화되지 않은 의사소통구조 = 173
A. 형법체계에서 윤리, 법익, 위험의 미분화 = 173
B. 관습적 도덕의식과 사회윤리의 설득력 = 174
(3) 느낌의 판단구조와 명확한 언어사용의 불필요성 = 174
A. 모든 영역에 걸친 법률언어의 의미론적 불명확성 = 174
B. 불명확한 논증언어 = 175
2. 근대형법전의 계수과정을 지배한 권위주의적 사고 = 176
(1) 서양형법전의 간접계수 = 176
(2) 번역에서 권위주의적 사고의 지배와 자연언어의 배제 = 176
A. 번역에서 나타나는 두 가지 모습의 권위주의 = 177
B. 법관의 논증언어에서 나타나는 권위주의 = 178
3. 한국사회에서 명확성원칙의 실현방안 = 179
(1) 시민사회문화의 변화필요성 = 179
(2) 시민사회문화의 변화를 목표로 삼은 형법의 불명확성과 위험성 = 179
(3) 한국사회에서 더 나은 형법문화 = 180
A. 더 나은 형법문화의 개념 = 181
B. 한국사회에서 만회하는 혁명과 뛰어넘는 혁명 = 182
Ⅴ. 명확성원칙의 대화이론적 이해 = 183
1. 형법의 대화이론적 자리매김 = 183
(1) 형법의 사회개념과 임무 = 183
A. 정당한 질서인 사회 = 183
B. 의사소통조건의 보장 = 183
(2) 형법의 패러독스와 자기제한의 필요성 = 184
A. 형법의 자기제한을 실현하는 원칙들 = 184
B. 법익보호원칙과 비례성원칙에 의한 명확성실현 = 185
C. 실질적 죄형법정주의 = 185
2. 주관적 권리의 영역에서 형법의 불확실성과 형법적 대화 = 186
(1) 주관적 권리 영역에서 형법의 불확실성 = 186
(2) 형법적 대화 = 186
A. 대화의 의미 = 187
B. 형법적 대화의 근본규칙 = 187
(3) 형법적 대화의 두 차원 = 187
3. 명확성원칙의 고유한 프로젝트 =188
(1) 대화의 전제인 형법의 인지가능성 = 188
(2) 죄형법정주의의 절차법적 지평확대 = 189
(3) 명확성원칙의 통시적, 기술적 지평 = 189
A. 통시적 지평 = 189
B. 기술적 지평 = 190
(4) 법익보호원칙과 비례성원칙을 실현하는 명확성원칙 = 190
Ⅵ. 죄형법정주의의 대화이론적 재구성 = 191
1. 법률언어의 명확성의 의미 = 191
(1) 전통적 이해 = 191
A. 세밀성과 탄력성을 기준으로 한 법률언어의 유형적 분류 = 192
B. 자유주의적 형법과 사회국가적 형법의 반대요구 = 193
C. 전통적 분류의 허구성 = 193
D. 법률언어이해의 독단적 인식론 = 194
(2) 법률해석의 사용이론적 의미와 법률언어의 명확성 = 195
A. 사용이론 = 195
B. 자연언어와 법률언어 = 195
C. 사용규칙형성으로서 법률해석 = 195
D. 명확성 개념의 상호주관성 = 196
2. 의회입법자가 지켜야 하는 명확성원칙의 언어적 지평 = 196
(1) 법률언어의 기초로서 일상언어 = 197
A. 일상언어와 일상화된 전문언어 = 197
B. 전문언어와 일상언어의 구분 = 198
(2) 결정프로그램 = 198
A. 대화원칙과 형사법률의 민주적 정당성 = 199
B. 결정결과의 입력이 아닌 결정프로그램의 입력 = 199
C. 결정프로그램과 형법적 대화 = 200
3. 법률적용자가 지켜야 하는 명확성원칙의 언어적 지평 = 202
(1) 유추금지로 표현되는 전통적 이해 = 202
(2) 유추금지와 법률해석의 대화이론적 이해 = 203
A. 현실과 언어(적 효력) 사이의 모순 지양 = 204
B. 대화지향적 법률해석의 유추적 구조 = 204
C. 논증의무로서 유추금지 = 205
(3) 법관의 논증의무의 구체적 내용 = 207
A. 유사성판단의 결론 = 208
B. 의회입법자의 결정프로그램 = 209
C. 판결의 실제결과의 고려 = 210
D. 법률언어보다 더 구체적인 이해가 가능한 논증언어의 사용 = 212
(4) 논증의무와 형법적 대화의 근본규칙 사이의 상호작용관계 = 213
A. 논증의무를 촉진하는 형법적 대화의 근본규칙 = 213
B. 형법의 자기제한을 촉진하는 논증의무 = 213
4. 명확성원칙의 통시적 지평과 기술적 지평 = 214
(1) 일반시민의 의사소통적 권한 강화의 필요성 = 214
(2) 소급효금지 = 215
A. 대화참여불가능성 = 215
B. 형법변화의 시민사회에로의 규범적 귀속 = 217
C. 소급효금지의 적용범위 = 218
(3) 형법정보화실패의 책임 = 222
A. 국가부담원칙 = 223
B. 개인이 책임지는 예외적 경우 = 223
제2절 응용과 실천
[7] 자연법사상으로서 죄형법정주의 = 225
Ⅰ. 사상 = 225
1. 시대의식 = 225
2. 죄형법정주의사상 = 227
(1) 계몽의 법철학 = 228
A. 실천이성과 형법의 존재이유 = 228
B. 사회계약론적 이해 = 229
(2) 자연법론 = 230
(3) 자유주의 = 232
A. 필요성원칙 = 232
B. 체계문제 = 233
Ⅱ. 발전 = 234
1. 현대성 개념의 수용 = 235
(1) 현대성의 구체화 = 235
(2) 현대성 수용의 혼돈 = 236
2. 형법철학에서 형법도그마틱으로 = 238
Ⅲ. 한계 = 240
1. 포스트모더니즘과 현대성의 위기 = 240
2. 형법의 기능변화와 현대성의 위기 = 242
(1) 포스트모던 형법 = 242
(2) 현대성의 위기 = 243
Ⅳ. 미래 = 244
1. 현대성의 재해석 = 244
(1) 의사소통적 이성 = 245
(2) 정법의 재해석 = 245
A. 형법의 임무 = 246
B. 맥락의 처분불가능성 = 246
2. 형법철학에서 형법이론으로 = 247
[8] 형법해석의 한계 = 249
Ⅰ. 학설의 판례화 = 249
Ⅱ. 법률문언의 한계 = 250
1. 대법원 1994.12.20. 선고, 94모32 전원합의체결정 = 251
(1) 사안 = 251
(2) 결정이유 = 251
2. 법이론적 의미 = 252
(1) 논증스타일의 변화 = 252
A. 법리와 문리에서 가능한 의미로 = 252
B. 자연법적 논증에서 분석적 논증으로 = 253
(2) 유추와 해석의 동질성 = 254
A. 논리적 이유와 실천적 이유 = 254
B. 직관적 인식과 이론형성부담의 회피 사이의 절충 = 255
(3) 법형성과 법창조의 동일화와 금지 = 256
A. 법형성과 법창조의 동일화 = 256
B. 형법에서 법형성과 법창조의 자리매김 = 256
Ⅲ. 김영환 교수와 신동운 교수의 법학방법론 = 257
1. 김영환 교수의 분석적-해석학적 법이론 = 257
(1) 해석학적 사고 = 257
(2) 분석적 사고 = 258
(3) 해석학적 방법과 분석적 방법의 종합 = 259
A. 목적론적 해석의 특별한 취급 = 259
B. 해석공간의 축소 = 259
2. 신동운 교수의 분석적 의사소통모델 = 260
(1) 분석적 사고 = 260
(2) 의사소통모델 = 261
A. 의사소통의 구조 = 261
B. 분석적 송수신모델 = 263
Ⅳ. 방법론의 패러다임 변환 = 264
1. 분석적 사고로부터 해석학적-변증적 사고로의 전환 = 264
(1) 법문언의 한계에 대한 분석적 이론의 발전 = 264
(2) 법문언의 한계기능의 불가능성 = 266
A. 제170조 ②항 해석의 논리적 구조 = 267
B. 구문론적 문제로서 '또는'의 의미 = 267
C. 구문론적 불확실성 = 267
D. 말행위이론과 맥락의 힘 = 269
(3) 해석학적-변증적 사고에로의 전환 = 270
A. 해방적 인식관심과 변증적 사고 = 271
B. 해석학적 지평 = 272
(4) 법이론적 결론 = 272
2. 분석적 송수신모델에서 의사소통모델로의 전환 = 274
(1) 송수신모델의 실천적 불가능성 = 274
A. 법률해석에서 약한 맥락의 힘 = 274
B. 입법자 의사의 비통일성 = 275
C. 맥락의 해석학적 융합 = 276
(2) 송수신모델의 이론적 부적합성 = 276
A. 법규범생산의 권한분배 = 277
B. 형법학자의 불안 = 277
(3) 법관의 말행위의 의사소통적 지평 = 278
Ⅴ. 형법해석의 한계 = 279
1. 법률해석의 한계 = 279
(1) 해석한계로서 근거지음 = 279
A. 근거지워진 해석 = 279
B. 자기성찰 = 280
(2) 근거지음의 의사소통적 지평 = 280
(3) 근거지음의 두 가지 차원 = 281
A. 결정과 논증 = 281
B. 논증도구의 의미 = 281
(4) 해석한계일탈에 대한 판단의 잠정성 = 282
A. 논증의 실패나 부작위 = 282
B. 결정의 근거지음의 실패 = 283
C. 사이비 근거지음 = 283
2. 맥락에 들어감 = 284
(1) 입법자의 의사소통적 상황의 맥락 = 284
A. 신교수의 맥락에 들어간 해석 = 285
B. 맥락의 다양성 = 285
(2) 형법의 규범적 맥락 = 285
A. 해석자의 의사소통적 상황 = 285
B. 유추금지의 프로젝트 = 286
3. 유추금지의 전망: 직업에토스 = 287
[9] '위험한 물건을 휴대하여'의 해석과 구조사고 = 289
Ⅰ. 문제제기 = 289
Ⅱ. 한계를 잃은 해석 = 290
1. 해석상황 = 290
(1) 위험한 물건의 해석 = 290
A. 확대된 사용설 = 290
B. 구조기능적 위험성 = 291
(2) 휴대하여의 해석 = 292
A. 협의설과 광의설 = 292
B. 사용방법과의 연관성 = 292
2. 문언에 의한 해석의 한계설정 = 293
(1) 사용설의 모순 = 294
(2) 휴대 개념의 내포와 맥락의 힘 = 294
(3) 의사소통촉진요소로서 문법적 이탈 = 295
Ⅲ. 구조기능적 사용설의 설계 = 296
1. 입법의 규범적 맥락 = 296
2. 구조기능적 사용설 = 297
(1) 구체적 위험성을 결정짓는 두 가지 구조적 요소 = 297
(2) 구조기능적 위험성과 실제사용방법의 단계구분 = 298
(3) 구체적 위험성의 유형화 = 299
Ⅳ. 구조사고의 한계와 이성적 법정책의 필요성 = 300
1. 구조사고의 유용성 = 300
(1) 총체적·세분화된 사안비교 = 300
(2) 해석과 도그마틱의 정합성 = 301
(3) 가치결정의 주관성 통제 = 301
(4) 해석의 길잡이 = 302
2. 형법정책의 지평 = 302
(1) 구조사고의 한계 = 302
(2) 이성적 형법정책 = 303
제3부 형법의 비례성
제1절 기초이론
[lO] 책임의 개인적 귀속과 형법적 행위영역의 유형화 = 307
Ⅰ. 사회현실과 책임귀속 = 307
1. 사회경제적 토대의 발전과 책임패러다임의 변화 = 307
2. 사회문화의 중층구조와 책임패러다임의 변형 = 308
(1) 분화되지 않은 의사소통구조 = 308
(2) 책임패러다임의 윤리적 변형 = 309
3. 책임개념의 자유주의적 기획 = 310
Ⅱ. 행위영역과 책임귀속 = 311
1. 행위영역의 분화에 관한 가설 = 311
(1) 생활세계와 사회체계 = 311
(2) 행위영역의 분화에 관한 가설 = 312
2. 일상영역 = 313
(1) 생활세계적 지평 = 314
(2) 서양의 자유자본주의 시민사회에서 법 = 314
(3) 개인적 귀속의 확실성 = 315
A. 귀속의 확실성을 보장하는 일상규범 = 315
B. 귀속의 확실성을 보장하는 일상언어 = 315
(4) 생활세계적 행위영역의 축소 = 315
A. 일상영역의 과학화와 기술화 = 315
B. 일상영역의 사적영역화 = 316
3. 과학·기술화된 일상영역 = 317
(1) 생활세계와 사회체계의 긴장과 조화 = 317
A. 갈등관계 = 317
B. 실제적 조화의 요청 = 318
(2) 의사소통의 매체로서 전문지식과 전문언어 = 321
(3) 책임귀속의 불확실성 = 321
A. 반증가능성·다원성·불충분성 = 321
B. 책임귀속의 정책적 지평 = 322
C. 행위방향설정의 불안정성 = 322
(4) 과학·기술적 일상영역의 비약적 확장 = 323
A. 일상영역의 과학·기술화 = 323
B. 법도그마틱의 성장 = 325
C. 생활세계적 배후질서로 남을 가능성 = 325
4. 기능적 행위영역 = 326
(1) 규범공백과 내다볼 수 없음 = 327
(2) 사회체계의 절대명령과 책임의 기능주의화 = 328
(3) 의사소통의 매체로서 자본과 권력 = 329
Ⅲ. 책임귀속과 형법의 관할 = 331
1. 조직화수단과 제도로서의 법 = 331
(1) 하버마스의 법영역구분 = 331
(2) 하버마스의 법영역구분이 갖는 문제점 = 332
2. 형법의 관할영역 = 332
(1) 생활세계의 식민지화 = 333
(2) 관할의 두 가지 조건 = 333
3. 형법문화 = 334
(1) 법원칙의 준수 = 334
(2) 비판적 법도그마틱 = 334
(3) 법문화에 대한 성찰 = 335
제2절 응용과 실천
[11] 고의의 귀속과 절차적 지평 = 339
Ⅰ. 형법의 기능변화 = 339
Ⅱ. 목적적 행위론의 존재론적 고의개념 = 340
1. 사물논리적 구조로서 고의개념 = 340
2. 존재론적 고의개념의 형사정책적 기능 = 340
3. 봉쇄된 대화 = 341
4. 고의개념의 사회역사적 맥락성 = 342
Ⅲ. 형법의 근대성기획을 추진하는 고의개념 = 342
1. 근대형법의 도덕적 내용과 고의귀속제도 = 343
(1) 개인적 귀속가능성의 정도 = 343
(2) 규범의 부정과 상호성원칙의 부정 = 343
(3) 법익보호원칙 = 344
2. 고의의 개념 = 344
(1) 불법실현의 사실적 상황의 인식 = 344
(2) 불법을 자기 것으로 삼는 결정 = 346
A. 불법을 자기 것으로 삼는 결정의 필요조건 = 346
B. 추가적인 의적 요소 = 347
(3) 고의개념의 절차적 지평 = 347
A. 고의개념의 절차적 구성요소 = 348
B. 판단인자의 카탈로그의 다양화 = 348
Ⅳ. 후기산업사회에서 고의귀속의 불확실성 = 350
1. 위험발생의 불확실성 = 350
(1) 사회적 하부체계의 관리능력 밖에 있는 위험영역 = 350
(2) 의무귀속으로 변한 고의귀속 = 351
(3) 극복방안 = 352
2. 형사소송에서 등장하는 고의귀속의 불확실성 = 353
(1) 형사소송법정책의 복잡성과 고의귀속의 불확실성 = 353
(2) 협상대상이 되어버린 고의 = 354
(3) 극복방안 = 355
[12] 인과성 개념의 비판적 기능과 결과의 귀속 = 356
Ⅰ. 인과성의 개념 = 356
1. 인과성 개념의 기획 = 356
(1) 외부세계의 지배 = 356
(2) 책임설정 = 357
2. 인과성 개념의 의사소통적 요소 = 358
(1) 사태의 선별과 고립화 = 358
(2) 변화가능한 약속체계 = 359
3. 인과성 개념의 근대적 구조 = 360
(1) 개인적 귀속가능성의 매개 = 360
(2) 사회적 통합의 매개 = 361
Ⅱ. 인과성 개념의 유형과 발전 = 362
1. 인과성 개념의 자연과학적 합리화 = 363
(1) 자연과학적 인과성 개념 = 363
(2) 인과성 개념의 사유화 = 364
A. 조건설의 기획 = 364
B. 사유화의 대가 = 366
(3) 인과성 개념의 경험법칙화 = 366
A. 조건설 변용의 한계 = 367
B. 자연과학적 인과성 개념의 복원 = 367
C. 합법칙적 조건설 = 368
D. 의사소통이론적 이해 = 369
2. 인과성 개념의 생활세계화 = 371
(1) 상당성이론 = 372
(2) 인과성 개념의 생활세계화 = 372
A. 생활세계적 귀속규칙 = 372
B. 체계기능적 책임귀속에 대한 비판 = 373
3. 인과성의 위험논리화 = 374
(1) 위험 개념에 의한 인과성 개념의 재구성 = 375
A. 객관적 귀속론 = 375
3. 결과귀속의 파라미터로서 위험 개념 = 375
(2) 위험 개념적 귀속도구의 개발 = 377
A. 위험 개념 = 377
B. 위험 개념의 귀속조건 = 379
(3) 객관적 귀속론의 발전적 의미 = 382
A. 의사소통적 교류의 반영이 아닌 유도 = 382
B. 객관적 귀속론과 개인적 책임의 패러다임 = 382
Ⅲ. 인과성 개념의 변형 = 383
1. 인과성 개념의 탈근대적 변용 = 383
(1) 인과성 개념의 추상화 = 384
A. 일반적 인과성 개념 = 384
B. 집단별 의사소통 = 387
(2) 인과성 개념의 기능화 = 388
A. 위험증대이론 = 388
B. 위험분배이론 = 389
C. 형법정책의 그릇된 방향 = 390
(3) 인과성 개념의 무력화 = 391
2. 인과성 개념의 전근대적 변형 = 392
Ⅳ. 인과성 개념의 미래 = 393
[13] 규범의 보호목적 = 395
Ⅰ. 대법원판례 = 395
1. 사안 = 395
2. 판결 = 396
(1) 사건경과 = 396
(2) 대법원의 판결이유 = 396
Ⅱ. 평석 = 396
1. 과실인정의 타당성 = 397
2. 인과관계 인정의 부당성 = 398
(1) 정책 = 398
(2) 논증 = 399
A. 면책적 구성 = 399
B. 규범의 보호목적이론 = 399
C. 자기위태화관여 = 402
3. 결론요약 = 404
제4부 형사절차의 마당성과 비례성
제1절 기초이론
[14] 형사소송의 마당성과 근대성 = 407
Ⅰ. 형사소송의 인식론 = 407
1. 법률적용의 의미와 법해석학의 이론지평 = 407
2. 마당적 이해 = 408
(1) 이해대상의 유동성과 휘발성 = 409
A. 텍스트 이해의 유동성 = 409
B. 언어귀속으로서 마당적 이해의 불확정성 = 409
C. 마당적 이해의 휘발성 = 411
(2) 상호작용의 복잡성 = 411
(3) 정보의 선별적 지각과 재구성 = 412
A. 정보의 선별적 지각 = 412
B. 정보의 정합적 재구성 = 412
(4) 성공의 불확실성 = 413
(5) 말할 수 없음과 언어의 논리에서 벗어남 = 414
A. 말할 수 없음 = 414
B. 언어의 논리에서 벗어남 = 414
Ⅱ. 형사소송법이론 = 415
1. 형사소송법이론의 출발점 = 415
(1) 실체적 진실개념의 재구성 = 415
A. 제도적 이유 = 416
B. 인식론적 이유 = 416
(2) 마당적 이해와 형사소송법 = 417
A. 마당적 이해를 정형화하는 형사소송법 = 417
B. 형사소송법구성의 지침으로서 마당적 이해 = 418
2. 마당적 이해의 절차적 합리성 = 419
(1) 마당성의 창출 = 419
A. 마당적 이해의 외적 정렬 = 419
B. 마당적 이해의 핵 = 422
C. 마당적 이해에 참여할 권리 = 424
(2) 마당적 이해의 통제와 근거지움 = 424
A. 마당적 이해에 대한 회의와 통제 = 424
B. 마당적 이해에 대한 법관의 논증의무 = 428
3. 대화로서 소송(마당) = 429
(1) 제도로서 형사소송 = 430
(2) 대화로서 형사소송 = 430
A. 비대화적인 대화의 마당으로서 형사소송 = 431
B. 마당적 이해의 대화적 형성 = 432
Ⅲ. 형사소송의 현실 = 433
1. 마당성을 일그러뜨리는 법현실 = 433
(1) 마당적 이해의 왜곡된 외적 정렬 = 433
A. '한' 마당성의 외면 = 433
B. 마당의 편파적 전개 = 435
C. 편파적인 마당적 이해의 주체 = 436
D. 유죄강요의 현실 = 436
(2) 마당적 이해의 형해화 = 437
A. 공판의 식민지화 = 437
B. 텍스트이해로의 경향 = 438
(3) 피고인의 마당적 이해의 객체화 = 438
A. 마당적 이해의 프로그래밍으로부터의 배제 = 438
B. 마당적 이해의 공동조종기회의 박탈 = 438
C. 증인(피해자)의 보호와 피고인보호의 제로섬게임 = 439
2. 마당적 이해의 통제제도의 위축과 논증위무의 축소 = 439
(1) 통제제도의 위축 = 439
A. 열린 마당성의 왜곡 = 439
B. 마당적 이해의 불충분한 근거와 위법한 근거 = 440
(2) 마당적 이해에 대한 논증의무의 축약 = 442
A. 판결서작성의 간소화 = 443
B. 공판조서작성의 편의주의적 간소화 = 443
Ⅳ. 형사소송의 정책 = 444
1. 실무현실에 대한 사회이론적 조명 = 444
(1) 탈근대적 법정책 = 444
A. 경제성과 효율성에 편향된 정책 = 445
B. 자기재생산적 체계로의 성장 = 446
C. 정당성의 위기 = 447
(2) 전근대적 법문화의 연장 = 448
A. 사회윤리적 비난에 의한 마당적 이해의 침융 = 448
B. 정서적 판단과 직관에 지나친 의존 = 448
C. 전근대적인 권위주의적 법의식 = 449
D. 논증언어의 추상성과 논증생략 = 449
2. 이성적인 정책의 방향 = 450
(1) 법정책에 대한 논증의 문제 = 450
A. 독일연방헌법재판소의 논증 = 451
B. 전체사회적 에토스와 논증의 불필요성 = 451
(2) 현실의 법정책의 구조 = 452
A. 독일실무의 법정책 = 452
B. 우리나라의 형사소송법정책 = 454
(3) 이성적 법정책의 방향 = 455
A. 이중적 과제 = 455
B. 근대적인 소송의 프레임구축 = 455
C. 후기산업사회에서 근대적 소송의 지평확대 = 456
[15] 법치국가적 형사소송의 침융 = 460
Ⅰ. 형사소송법 개정의 두 축: 민주화와 기능적 효율성 = 460
1. 정치적 민주화의 요청 = 460
(1) 정치상황과 형사소송법 개정의 상관관계 = 460
(2) 민주화되어야 할 영역의 중심이동 = 461
2. 형사사법의 기능적 효율화의 요청 = 462
(1) 기능적 효율성 = 462
A. 탈근대적 개념 = 462
B. 반가치적 개념 = 463
3. 제8차 형사소송법 개정과 범죄투쟁력의 강화 = 464
Ⅱ. 수사절차에서 범죄수사의 역량강화 = 465
1. 인신구속권한의 강화 = 465
(1) 인신구속체계의 변화 = 465
A. 법개정 전의 인신구속체계 = 465
B. 개정법률상의 인신구속체계 = 466
C. 체포영장제도의 실제기능 = 467
(2) 인신구속의 확대 = 469
A. 현행범체포기간의 장기화 = 469
B. 무영장인신구속제도로 변질된 긴급구속 = 470
2. 공소시효의 정지 = 474
3. 인권보장장치의 실천력 한계 = 475
Ⅲ. 공판절차에서 법치국가의 침융 = 476
1. 피고인의 방어권 강화와 소송경제의 강화 = 476
2. 법치국가성의 침융 = 478
(1) 소송주체의 왜곡 = 478
A. 법원구성의 공평성에 대한 회의의 차단 = 478
B. 피고인의 공판참여권과 능력의 제한 = 480
(2) 심증형성의 간이화 = 484
A. 간이공판의 전면확대 = 484
B. 무선서감정촉탁제도 = 485
C. 전문법칙의 예외 확대 = 486
(3) 공판의 투명성 약화 = 488
Ⅳ. 개정의 바른 방향 = 489
1. 범죄투쟁력강화와 법치국가성의 이율배반성 = 489
2. 바른 법정책의 방향 = 489
(1) 절제된 법정책 = 490
(2) 절차적 정당화의 요청 = 490
제2절 응용과 실전
[16] 형사절차와 정보보호 = 493
Ⅰ. 문제상황 = 493
1. 형사절차와 정보화사회의 양면성 = 493
(1) 정보화사회의 양면성 = 493
(2) 범죄투쟁의 효율성과 감시국가의 위험 = 493
(3) 정보보호의 요청 = 494
2. 형사절차에서 정보보호에 대한 무감각 = 495
(1) 기본권침해의 일상 = 495
(2) 왜곡된 의사소통적 교류 = 495
Ⅱ. 정보적 자기결정 = 496
1. 정보적 자기결정권의 개념 = 496
2. 정보적 자기결정의 이중적 차원 = 498
(1) 정보적 방어권 = 499
(2) 정보공개청구권 = 499
3. 효력영역 = 500
4. 법제화 = 501
(1) 정보보호의 일반법과 특별법 = 501
A. 일반법 = 501
B. 각 영역에 특수한 정보보호법 = 502
(2) 형사절차에서 정보보호의 법제화 필요성 = 502
Ⅲ. 형사절차에서 정보보호의 기본원칙 = 503
1. 비례성원칙 = 503
(1) 비례성원칙의 내용 = 503
A. 적합성과 필요성 = 503
B. 균형성 = 505
(2) 비례성원칙의 구조적 유형 = 505
A. 단순한 고권적 행동과 정보적 자기결정권의 사소한 침해 = 505
B. 정보적 자기결정권의 약한 침해 = 506
C. 정보적 자기결정권의 보통 침해와 수사수권규범 = 506
D. 정보적 자기결정권의 중대한 침해와 특별한 수권규범 = 506
E. 정보적 자기결정권의 특히 중대한 침해와 절차법적 보호장치 = 507
F. 입법의 한계로서 사적영역과 정보지배권의 본질적 내용 = 507
2. 목적구속원칙 = 508
(1) 기술적 정보처리의 특징 = 508
(2) 정보수집의 목적과 사용의 일체성 = 508
(3) 형사절차에서 목적구속원칙 = 509
A. 예방적 범죄투쟁과 범죄수사에서 정보사용의 구분 = 510
B. 우연발견정보의 사용금지 = 510
3. 절차적 보호장치 = 511
Ⅳ. 형사절차에서 정보보호의 몇가지 개별문제 = 512
1. 수사절차에서 정보보호 = 512
(1) 예방적 범죄투쟁과 정보보호 = 512
A. 매스컴이용 공개수배 = 512
B. 검문소 = 513
C. 컴퓨터로 처리된 정보를 이용하는 범죄투쟁활동 = 514
D. 도청 = 514
E. 예금계좌추적 = 515
(2) 수사기록열람과 변호인의 피의자신문참여 = 516
2. 공판절차에서 정보보호 = 517
(1) 공개주의와 정보보호 = 517
A. 정보적 자기결정으로서 공개주의 = 517
B. 수사절차와 공개주의 = 519
C. 협상현상 = 519
(2) 증거능력제한과 정보보호 = 520
A. 증거능력제한 제도의 지평확대 = 520
B. 정보적 자기결정권의 보호범위 = 521
Ⅴ. 정보보호기구 = 523
[17] 공소권남용과 이중위험금지 = 525
Ⅰ. 누락기소와 공소권남용론 = 525
Ⅱ. 공소권남용론의 인정여부 = 526
Ⅲ. 공소권남용론의 적용여부 = 528
Ⅳ. 공소권남용의 판단기준 = 529
Ⅴ. 공소권남용의 법적 효과 = 534
[18] 공판의 간이화와 식민지화 = 536
Ⅰ. 간이공판의 정례화 = 536
1. 간이공판의 내용 = 536
2. 간이공판의 전면확대 = 537
Ⅱ. 간이공판의 정당화와 합법화 = 538
1. 학계의 무의식적 정당화 = 538
2. 실무현실의 합법화 = 539
(1) 전문법칙의 비준수 = 539
(2) 증거조사절차의 상당부분 생략 = 540
(3) 상호신문제도의 이완 = 540
Ⅲ. 간이공판의 왜곡된 인식론적 기초 = 541
1. 간이공판의 인식론적 정당화 = 541
(1) 법원의 진실발견의무 = 541
(2) 단순사안의 논리 = 541
2. 법관의 인식활동에 대한 체계적 왜곡 = 542
(1) 자기완결체계로 성장하는 형사사법체계 = 542
(2) 체계적 왜곡의 산물인 단순사안 = 544
(3) 형사사법체계에 전가된 다른 체계의 구조적 결함 = 544
A. 적대적 형법의 현상 = 545
B. 체계간의 통합 = 545
Ⅳ. 증거조사에 관한 이성적 법정책 = 546
1. 간이공판의 진실발견 부적합성 = 546
(1) 마당적 이해와 공판의 식민지화 = 546
(2) 협상현상의 확대 = 548
2. 이성적 법정책 = 548
(1) 거래비용의 고려와 그 한계 = 548
(2) 거래비용고려방식의 비합리성 = 549
(3) 간이공판의 비례성여부 = 550
[19] 논증의무의 편의주의적 축약 = 552
Ⅰ. 공판조서와 판결서 작성 실무 = 552
1. 경제성원칙에의 예속 = 552
2. 형식적의 것과 본질적인 것의 이분법 = 553
Ⅱ. 논증의무축소와 합리적 대화의 파괴 = 554
1. 법관의 논증의무와 합리적 대화 = 554
(1) 법관의 이해활동의 두 가지 종류 = 554
(2) 마당적 이해의 불확실성과 합리적 대화 = 555
(3) 공판조서와 판결서제도의 합리적 대화의 실현 = 556
A. 논증의무이행제도 = 556
B. 판결의 올바름에 대한 합리적 대화의 실현전제 = 557
2. 논증의무축소와 합리적 대화 실현원칙의 파괴 = 557
(1) 잘못된 공판조서작성방식의 파괴적 기능 = 557
A. 구술주의 = 558
B. 직접주의 = 558
C. 상호신문주의 = 558
D. 무죄추정원칙 = 558
(2) 잘못된 판결서작성방식의 파괴적 기능 = 559
A. 탄핵절차 = 559
B. 무죄추정원칙과 '의심스러울 땐 피고인에게 유리하게'-원칙 = 559
Ⅲ. 논증의무축소에 숨겨진 형사정책 = 560
1. 논증의무축소의 사회이론적 의미 = 560
(1) 탈근대적 형사소송 = 560
(2) 전근대적 권력구조 = 560
2. 논증의무축소와 형사정책 = 561
(1) 시민적대적 범죄투쟁 = 561
(2) 시민보호의 형법정책 = 562
Ⅳ. 대화원칙에 충실한 논증의무의 이행방법 = 562
1. 공판조서작성 = 563
(1) 작성원칙 = 563
(2) 공판조서의 정확성담보 = 563
(3) 공판 외의 절차에 관한 조서 = 564
2. 판결서작성 = 565
(1) 판결서의 구성 = 565
(2) 법죄사실: 마당적 이해의 결론 = 565
A. 특정성 = 566
B. 구체성 = 566
C. 완전성 = 566
D. 독자성 = 567
E. 명확성 = 567
(3) 증거의 요지: 마당적 이해의 근거와 형성과정 = 567
A. 증거요지설명의 4단계구분 = 568
B. 무죄추정원칙을 활성화하는 논증의무의 법정책 = 569
(4) 법령의 적용 = 570
3. 논증의무강화의 반생산성제거 = 571
Ⅴ. 결론요약 = 572
[20] 생활세계적 사건개념과 일사부재리원칙 = 573
Ⅰ. 대법원의 사건개념의 재해석 = 573
Ⅱ. 사건개념의 정책화에 대한 비판 = 574
1. 정책과 인식 = 574
(1) 사건개념의 모호성 = 574
(2) 인식론적 전략 = 575
2. 사건개념기능의 구조적 왜곡 = 576
(1) 심판대상의 결정기능 = 576
(2) 이념의 조화 = 576
(3) 기능의 왜곡 = 577
3. 잘못된 형사정책 = 578
(1) 정의감정에 부응한 형사정책 = 578
(2) 적대적 범죄투쟁 = 579
(3) 비판적 형사정의 = 580
Ⅲ. 사건개념과 생활세계의 보호 = 580
1. 생활세계의 보호와 과잉금지 = 581
2. 생활세계적 사건개념의 설계 = 582
(1) 생활세계적 사건개념의 특성 = 582
A. 일상적 개념 = 582
B. 경험적 개념 = 582
C. 행위자개념 = 582
(2) 생활세계적 사건개념의 구체화 = 583
A. 원칙 = 583
B. 예외 = 584
Ⅳ. 사건에 대한 평석 = 585
1. 비양립관계 = 585
(1) 비양립관계 개념의 기능 = 585
(2) 비양립관계 개념의 재해석 = 586
2. 행위단일성과의 체계적 통합 = 586
[21] 상소심에서 공판대상의 축소 = 588
Ⅰ. 문제제기 = 588
1. 상소심의 심판대상제한과 경제성원칙의 추구 = 588
2. 진리발견기능의 왜곡 = 589
3. 피고인의 보호필요성 = 590
Ⅱ. 원심판결의 분할가능성과 분할유형 = 591
1. 분할의 두 가지 종류: 수직적 분할과 수평적 분할 = 591
2. 수평적 분할의 유형 = 592
(1) 유무죄판단의 분할과 재분할금지 = 592
(2) 양형판단(광의의 범죄사실)만의 분할 = 593
(3) 법률해석·적용부분의 분할 = 593
3. 수직적 분할의 유형 = 594
(1) 수 개 범죄의 의미 = 594
(2) 수직적 분할의 유형 = 594
4. 수직적 분할과 수평적 분할의 한계사례 = 595
Ⅲ. 수직적 분할과 수평적 분할에 대한 법적 규율 = 596
1. 수직적 분할과 수평적 분할에 대한 현행법상의 규율 = 596
2. 일부상소제도와 상소이유서제도의 차이점 = 596
(1) 제도적 차이점 = 596
(2) 차이점의 상대성 = 597
A. 기판력과 구속력 = 597
B. 집행력 = 598
3. 차별화의 실제적 결과 = 598
(1) 미결구금산입문제 = 598
(2) 상소심의 심판범위와 피고인의 이해관계 = 599
Ⅳ. 상소심의 진리발견기능을 높이고 피고인을 보호하는 메타이론 = 601
1. 피고인 보호를 지향한 학설의 이론구성 = 601
2. 의심스러울 때에는 자유의 이익으로-원칙 = 602
(1) 일부상소도그마틱의 아포리아와 이성적 정책 = 602
(2) 의심스러울 때에는 자유의 이익으로-원칙의 메타이론적 기능 = 603
[22] 상소심에서 마당적 이해의 축소 = 604
Ⅰ. 상소심의 공판형태를 결정하는 두 가지 절대명령 = 604
1. 경제성원칙 = 604
2. 대화원칙 = 605
Ⅱ. 「사실심-법률심-이분법」의 도그마와 실증주의적 법인식 = 606
1. 사실문제와 법률문제의 이분법 = 606
(1) 이분법 도그마 = 606
(2) 실증주의적 인식모델 = 606
2. 이분법 도그마의 극복 = 607
(1) 사실인식의 진리성검토로서 절차법위반검토 = 607
(2) 형사소송법과 형사소송법률텍스트 = 607
(3) 규범과 사실의 분리불가능성 = 608
Ⅲ. 항소심과 상고심의 공판형태 구분 = 609
1. 증거조사 형태와 상소심의 3종류 = 609
(1) 상소심에서 증거조사의 유형 = 610
(2) 상소심의 3유형 = 611
(3) 반복심과 속행심의 사후심에 대한 차이 = 612
A. 공소장변경 = 612
B. 판결표준시점 = 612
2. 비용분석의 한계 = 613
3. 대화원칙의 관점에서 항소심과 상고심의 구분 = 613
(1) 사실인정의 불확실성 = 614
(2) 마당적 이해로서 심증형성 = 615
(3) 마당적 이해의 반복필요성과 대화원칙 = 615
(4) 항소심과 상고심의 구분 = 616
Ⅳ. 형사사법체계의 기능적 효율성에 점령당한 항소심 공판 = 617
1. 항소심의 사후심화 = 617
(1) 공판대상제한제도 = 617
(2) 항소이유제도의 의미 = 617
(3) 항소이유서제도 = 618
2. 항소심의 속행심화 = 619
(1) 속행심의 근거 = 619
(2) 현행법에서 가능한 반복심 = 620
(3) 공판절차의 갱신절차와의 균형문제 = 620
3. 형사사법체계의 기능적 효율성의 과도한 지배 = 621
(1) 반복심의 원칙 = 621
(2) 예외적인 사후심의 가능성 = 622
Ⅴ. 상고심의 공판에서 경제성원칙의 추구 = 623
1. 사후심인 상고심의 공판형태 = 623
(1) 상고이유는 법(=규범과 사실의 복합체)의 위반 = 624
(2) 법은 대화원칙을 실현하는 절차적 조건 = 624
A. 소송법위반의 경우 = 625
B. 실체법위반 = 625
2. 법위반의 입증을 위한 증거조사 = 627
(1) 변호인의 변론 = 627
(2) 예외적인 본안에 관한 증거조사 = 628
A. 새로운 명백한 증거의 출현 = 628
B. 중대한 사건의 경우 = 628
(3) 제한해석 = 629
3. 상고심공판의 경제성추구 = 630
(1) 판결서만을 자료로 심사할 수 있는 경우 = 630
(2) 공판조서도 참조하여야 하는 경우 = 631
Ⅵ. 결론요약 = 632
인명색인 = 633
사항색인 = 638
