목차
도입글 : 법인식의 사회적 지평과 근대성
Ⅰ. 법인식의 의미와 법조인의 독점 = 1
Ⅱ. 법인식의 인식론적 지평에서 이론과 실천의 분리 = 2
1. 과학주의적 법인식론 = 2
2. 이론과 실천의 분리 = 3
(1) 편향된 직업적 사회화 = 3
(2) 정치적 무의식 = 4
Ⅲ. 법인식의 해석학적 지평과 이데올로기성 = 5
1. 해석학적 선이해와 지식 = 5
2. 해석학적 이해의 구조적 왜곡 = 6
(1) 언어의 왜곡 = 6
(2) 체계의 왜곡 = 7
Ⅳ. 법인식의 역사적 지평과 근대성 = 9
1. 비판적 인식관심과 이데올로기성의 극복 = 9
(1) 언어비판 = 9
(2) 제도비판 = 10
2. 분화되지 못한 의사소통적 구조와 후견주의적 성향 = 12
(1) 전근대적 문화 = 12
(2) 탈근대적 후견주의 = 13
3. 근대성의 의미와 대화적 에토스 = 14
(1) 근대성의 자유주의적 의미 = 14
(2) 패러다임변환의 필요성 = 15
(3) 대화적 에토스 = 16
Ⅴ. 대화이론과 법인식론의 실천적 과제 = 17
1. 대화이론적 법인식론 = 17
2. 법률적용에서 법인식론의 실천적 과제 = 19
(1) 인식론적 지편에서 이론과 실천의 통합 = 20
(2) 법인식의 해석학적 지평의 복원과 확대 = 23
(3) 법인식의 역사적 지평에서 대화이론적 합리성(근대성) 지향 = 27
제1장 실증주의적 법인식론 : 법률적 삼단논법
제1절 법률적 삼단논법과 인식론적 오류
Ⅰ. 법률적 삼단논법의 단순한 모델 = 32
1. 판결문의 구조와 법률적 삼단논법 = 32
(1) 법률적 삼단논법의 예 = 32
(2) 판결문의 구조 = 33
(3) 법률적 삼단논법의 인식활동적 성격 = 34
2. 법률적 삼단논법의 전통 = 35
(1) 몽테스키외의 명제 = 35
(2) 해석금지와 개념철학 = 36
Ⅱ. 분석적 법이론과 법률적 삼단논법의 발전 = 37
1. 발전된 법률적 삼단논법 = 37
(1) 법률적 삼단논법의 논리기호화 = 37
(2) 법률적용의 일반적 구조 = 40
2. 포섭이데올로기 = 41
(1) 포섭이데올로기의 의미 = 41
(2) 포섭이데올로기를 떠난 판결서작성실무 = 41
(3) 포섭이데올로기의 두 가지 인식론적 전제 = 42
Ⅲ. 법률언어의 불명확성 = 43
1. 통시적 모호성 : 구멍난 개념 = 43
2. 공시적 모호성 = 45
3. 모호성 제거의 언어논리적 불가능성 = 46
(1) 실무의 추성적인 논증언어 = 47
(2) 문화변화의 터로서 언어의 모호성 = 47
(3) 사회설문조사방법과 정상적 일반인의 허구 = 48
(4) 서술적 언어의 모호성 = 49
4. 중간결론 = 50
Ⅳ. 사실확정의 불확실성 = 51
1. 비언어적 사실인식과 언어귀속으로서의 사실확정 = 51
(1) 정보의 불충분성과 편파성 = 52
(2) 비언어적 인식의 불가능성 = 52
(3) 언어귀속으로서 사실확정 = 54
(4) 사실확정에서 해명불가능한 정서작용 = 55
2. 내적 성향의 확정에서 불확실성 = 55
(1) 성향개념의 특징 = 55
(2) 실무에서 내적 성향의 확정 = 56
(3) 내적 성향의 확정에서 낙인이론의 유효성 = 59
제2절 법인식에서 법칙성의 한계와 비법칙성
Ⅰ. 법률적 삼단논법과 법인식의 법칙성 = 61
1. 법률해석의 법칙성 = 61
2. 사실확정의 법칙성 = 62
Ⅱ. 법률적용에서 법칙성의 한계 = 63
1. 법률해석에서 법칙성의 한계 = 63
(1) 법률해석의 실질적 힘 = 63
(2) 전통적인 해석카논과 방법다원주의 = 64
(3) 방법다원주의의 실무 = 66
(4) 해석카논사용의 메타규칙 = 68
2. 사실확정의 비법칙성 = 74
(1) 자연과학적 경험법칙의 사용 = 74
(2) 사회과학적 경험법칙의 형성과 법정책적 기능 = 75
Ⅲ. 포섭이데올로기의 허구성을 은폐하는 두 가지 전략 = 77
1. 법률해석의 비법칙성을 은폐하는 전략 = 77
(1) 독일연방법원의 은폐전략 = 77
(2) 우리나라 대법원의 은폐전략 = 82
(3) 법률텍스트의 언어적 한계와 포섭영역의 단계적 구분 = 87
2. 사실확정의 비법칙성에 대한 정당화전략 : 자유심증주의에 대한 오해 = 91
(1) 비판적 합리주의와 실체적 진실개념 = 91
(2) 자유심증주의에 대한 법관들의 생각 = 92
(3) 인식론적 오만의 실천적 의미 = 93
(4) 제도적 한계와 말할 수 없음 = 94
제3절 실증주의적 법인식의 인식론적 구조와 정치적 지평
Ⅰ. 법률적 삼단논법의 실증주의성 = 96
1. 법률적 삼단논법의 의미와 역기능 = 96
2. 법실증주의의 두 가지 의미 = 97
(1) 법원론으로서 법실증주의 = 97
(2) 법인식론으로서 법실증주의 = 97
Ⅱ. 법률적 삼단논법의 실증주의적 인식틀 = 98
1. 사실확정의 실증주의적 인식구조 = 98
(1) 외부세계의 실체에 대한 순수이론적 인식 = 99
(2) 상응설의 진리이론 = 99
(3) 인식론적 외로움과 오만의 법정책 = 100
2. 법률해석에 있어서의 실증주의적 인식구조 = 100
(1) 연역적인 언어논리적 단어풀이 = 101
(2) 법률적 삼단논법의 언어이론 = 101
(3) 법률해석의 실증주의적 인식구조 = 104
Ⅲ. 실증주의적 법인식론의 이데올로기적 기능 = 106
1. 실증주의적 인식론의 와해 = 106
(1) 인식주체와 객체의 분리 불가능 = 107
(2) 객체와 언어의 분리 불가능 = 107
(3) 주체와 언어의 분리 불가능 = 108
2. 실증주의적 법인식론의 기획 : 인식과 지배 = 108
(1) 인식 = 108
(2) 지배 = 109
Ⅳ. 법률적 삼단논법의 정치적 지평 = 110
1. 서양시민사회에서 법률적 삼단논법의 정치적 프로그램 = 110
(1) 시민사회의 공리 = 110
(2) 법관의 법률에서의 구속 = 111
(3) 법형성과 법률적용의 구분 = 114
2. 한국사회의 사회역사적 지평에서 법률적 삼단논법의 오류 = 115
(1) 후기 산업사회현실의 복잡성 = 116
(2) 전통적 사회문화 = 119
(부록1) 법률해석의 한계 - 金永煥교수와 申東雲교수의 법학방법론에 대한 비평
Ⅰ. 학설의 판례화와 살아남기의 조건 = 121
Ⅱ. 대법원의 논증의 변화 = 123
1. 大法院 1994. 12. 20. 선고, 94모32 전원합의체결정 = 123
(1) 사안 = 123
(2) 결정이유 = 123
2. 법이론적 의미 = 125
(1) 논증스타일의 변화 = 125
(2) 유추와 해석의 동질성 = 127
(3) 법형성과 법창조의 동일화 금지 = 129
Ⅲ. 김영환 교수와 신동운 교수의 법학방법론 = 130
1. 김영환 교수의 분석적 - 해석학적 법이론 = 130
(1) 해석학적 사고 = 130
(2) 분석적 사고 = 131
(3) 해석학적 방법과 분석적 방법의 종합(合一態) = 132
2. 신동운 교수의 분석적 의사소통모델 = 133
(1) 분석적 사고 = 134
(2) 커뮤니케이션모델 = 135
Ⅳ. 방법론의 패러다임 변환 = 138
1. 분석적 사고로부터 해석학적 - 변증적 사고로의 전환 = 139
(1) 법문언의 한계에 대한 분석적 이론의 발전 = 139
(2) 법문언의 한계기능의 불가능성 = 140
(3) 해석학적 - 변증적 사고로의 변환 = 145
(4) 법이론적 결론 = 147
2. 분석적 송수신모델에서 의사소통모델로의 전환 = 148
(1) 송수신모델의 실천적 불가능성 = 148
(2) 송수신모델의 이론적 부적합성 = 151
(3) 법관의 말행위의 의사소통적 지평 = 153
Ⅴ. 형법해석의 한계 = 154
1. 법률해석의 한계 = 154
(1) 해석한계로서 근거지음 = 154
(2) 근거지음의 의사소통적 지평 = 156
(3) 근거지음의 두 가지 차원 = 156
(4) 해석한계일탈에 대한 판단의 잠정성 = 158
2. 맥락에 들어감 = 160
(1) 입법자의 의사소통적 상황의 맥락 = 160
(2) 형법의 규범적 맥락 = 162
3. 유추금지의 전망 : 직업에토스 = 165
제2장 법률적용의 해석학 : 말놀이와 마당적 이해
제1절 법률해석 - 말놀이에의 구성적 참여
Ⅰ. 법률해석에 대한 이해의 패러다임변화 = 168
1. 전문가 이해와 일상적 이해의 간극 = 168
2. 법률전문가의 과학주의적 이해 = 169
(1) 법과 정치의 분리 = 169
(2) 법률텍스트의 존재론적 이해 = 169
3. 법률해석의 의사소통이론적 이해 = 170
(1) 법과 정치, 법과 도덕의 착종 = 170
(2) 의사소통적 현상 = 171
(3) 존재론적 이해의 해체 = 172
Ⅱ. 비트겐슈타인의 언어이론 = 173
1. 말놀이와 단어의 의미 = 174
(1) 말놀이와 삶의 형식 = 174
(2) 단어의 의미 = 175
(3) 말놀이의 개방성과 구속성 = 176
2. 말놀이와 가족유사성 = 177
Ⅲ. 법률해석과 말놀이이론 = 178
1. 법률단어의 의미 = 178
(1) 연역적 사고의 부정 = 179
(2) 법률언어의 명확성의 의미 = 180
(3) 정치적 투쟁의 성격 = 181
(4) 제도적 주체 = 181
2. 법관의 법률해석 : 법률말놀이에의 구성적 참여 = 182
(1) 법률말놀이의 창설 = 183
(2) 기존 법률말놀이에 참여 = 183
(3) 법관의 법률구속의 새로운 이해 = 184
(4) 법률말놀이의 변경 = 185
Ⅳ. 법률말놀이의 독자성과 전문성 = 186
1. 법언어의 규범적 성격 = 186
2. 일상언어의 규율지평을 넘어선 복잡성 = 188
3. 언어적 분업과 법률말놀이의 전문성 = 189
(1) 특수언어 = 189
(2) 언어적 분업 = 189
4. 법률말놀이에서 전문성의 분화 = 190
(1) 생활세계와 사회체계의 절대명령 = 190
(2) 법률말놀이의 분화 = 191
Ⅴ. 법률말놀이의 민주성문제 = 193
제2절 법률해석의 해석학적 구조
Ⅰ. 법률해석에 대한 종래의 법해석학적 이해 = 195
1. 해석학적 법학방법론과 해석학적 법철학 = 195
2. 해석학적 법이론 = 196
(1) 규범구체화와 사안구성 = 196
(2) 해석학적 순환의 개방성과 선이해 = 197
Ⅱ. 법규범의 보편성요구와 법해석학의 지평확대 = 199
1. 해석모델과 논증의무의 구체화 필요성 = 200
2. 절차주의적 진리이론과 법해석학의 지평확대 필요성 = 201
(1) 절차주의적 진리이론과 법해석학의 인식론적 한계 = 201
(2) 말놀이로서 법률해석 = 202
Ⅲ. 법률해석의 해석학적 구조 = 203
1. 법률텍스트의 안내기능과 보통사안 = 204
2. 유사성창출과 법도그마틱의 역할 = 205
(1) 유사성창출로서의 사안포섭 = 205
(2) 법도그마틱의 구조화기능 = 206
(3) 법도그마틱과 선이해 = 209
(4) 법도그마틱의 호소 및 설득기능 = 211
3. 판결사안과 사회의 규범적 상호이해 = 212
(1) 판결사안의 축적의 법해석학적 의미 = 212
(2) 판결사안의 근거지음 필요성 = 213
(3) 판결사안의 해석학적 순환 = 214
4. 법률해석의 해석학적 구조 = 215
5. 법률해석적 구조에 관련한 법관의 논증의무 = 217
(1) 이념유형적 포섭사안의 설명의무 = 217
(2) 해석학적 순환의 정지와 동일성강제 = 219
Ⅳ. 선이해의 통제와 논증의무 = 220
1. 선이해의 해명불가능성과 통제방법 = 220
2. 두 가지의 논증장소 : 법률의 규율프로그램과 판결의 실제결과 = 221
(1) 법률의 규율프로그램 = 222
(2) 판결의 실제결과 = 224
제3절 사실인정 - 마당적 이해
Ⅰ. 사실인정에 대한 법해석학적 이해의 한계 = 229
Ⅱ. 마당적 이해의 특성 = 230
1. 마당적 이해로서 사실인정 = 230
2. 마당적 이해의 특성 = 231
(1) 이해대상의 유동성과 휘발성 = 231
(2) 상호작용의 복잡성 = 235
(3) 정보의 선별적 지각과 재구성 = 235
(4) 성공의 불확실성 = 236
(5) 말할 수 없음과 언어의 논리에서 벗어남 = 238
3. 마당적 이해에서 선이해의 작용 = 239
(1) 선이해의 두 가지 작용장소 = 239
(2) 선이해작용의 구체적인 예 = 241
(3) 선이해의 말할 수 없음 = 245
4. 소송상 진실개념 = 245
(1) 실체적 진실개념의 의미 = 246
(2) 형식적 진실개념 = 246
Ⅲ. 마당적 이해에 대한 논증의무 = 248
1. 마당적 이해에 대한 논증의무의 이행방법 = 248
(1) 마당적 이해에 대한 심사가능성 = 248
(2) 마당적 이해에 대한 돈증 = 248
2. 두 가지의 논증장소 : 판결서작성과 조서작성 = 250
(1) 판결이유의 설시 = 250
(2) 변론조서 또는 공판조서의 작성 = 253
제4절 법률해석과 사실인정의 통합
1. 법률텍스트의 이해와 규범에 의한 법적 사안의 구성 = 256
2. 마당적 이해와 선이해 = 258
3. 선이해작용의 변환 = 258
(1) 마당적 이해의 변경과 규범구체화 = 258
(2) 법률텍스트이해의 변경과 규범변경 = 259
(3) 적용법률의 변경 = 259
제3장 법률적용의 진리성 : 대화에의 참여
제1절 법률적용의 진리성과 대화이론적 재구성
Ⅰ. 법률적용의 진리이론 = 262
1. 법률적용의 개인적 성격 = 262
2. 세 가지 진리이론 = 263
(1) 상응이론 = 263
(2) 수렴이론 = 264
(3) 합의이론 = 265
Ⅱ. 법적 대화의 중층성과 전문성 = 270
1. 법적 대화의 중층성 = 270
(1) 규범창설대화와 규범적용대화의 구분 = 270
(2) 법을 말하는 행위의 중층성 = 271
2. 법적 대화의 전문성 = 272
(1) 법적 맥락에 의한 대화의 내재적 제한 = 272
(2) 합리적 대화의 특별한 경우로서 법적 대화 = 274
Ⅲ. 법관의 말행위와 법적 대화 = 275
1. 법률텍스트이해에 관한 말행위와 법적 대화 = 276
(1) 규범적 말행위에 내재적인 법적 대화 = 276
(2) 말행위의 타당성에 대한 법적 대화 = 280
2. 사실인정에 관한 말행위와 법적 대화 = 282
(1) 사실확인적 말행위에 내재적인 대화의 논리 = 282
(2) 사실확인적 말행위에 대한 대화 = 288
(부록2) 하버마스 ; Habermas의 법이론
Ⅰ. 하버마스의 법이론적 과제설정 = 291
1. 민주적 법치국가 = 291
2. 대화이론과 법제도의 상호보완관계 = 292
3. 논의의 범위 = 293
Ⅱ. 법적 대화이론을 구성하는 기초개념 = 294
1. 사실성과 타당성 = 294
2. 정합성 = 295
3. 원칙 = 296
(1) 원칙의 규칙주의적 위상 = 297
(2) 원칙과 최적화의 요청 = 300
4. 규범적용의 적절성과 법이해의 패러다임 = 303
(1) 규범적용의 적절성 = 303
(2) 규범적용대화의 설명한계와 패러다임적 법의 이해 = 306
Ⅲ. 법적 대화 = 310
1. 법적 대화의 이론 = 310
(1) 법, 도덕 그리고 정치 = 310
(2) 입법과 법률적용 = 311
(3) 법도그마틱, 해석카논, 규칙의 재해석 = 312
2. 법적 대화의 이론에 대한 세 가지 오해 = 313
(1) 대화의 이상과 현실 = 313
(2) 법적 대화의 중층성 = 313
(3) 합리적 대화의 특별한 경우로서 법적 대화 = 313
Ⅳ. 전망 = 315
제2절 정합성의 대화이론적 재구성
Ⅰ. 법의 정합성에 대한 도덕적 직관의 명암 = 316
1. 법의 형식적 합리성과 도덕적 직관 = 316
(1) 형식적 합리성과 정합성 = 316
(2) 법체계의 비정합성 = 318
2. 법의 실질적 합리성과 도덕적 직관 = 319
(1) 열린 논증과 닫힌 논증 = 319
(2) 완벽한 규범의 이상과 도덕적 직관의 비대화성 = 321
(3) 비대화성이 파괴하는 정합성원칙 = 322
3. 정합성실현의 일반적 토양 = 323
Ⅱ. 법체계의 정합성 = 324
1. 정합성의 판단기준 = 324
(1) 알렉시의 8가지 명제 = 324
(2) 알렉시이론의 적용 = 326
2. 최적화요청 = 329
Ⅲ. 논증규칙으로서 정합성원칙 = 330
1. 균터의 적용대화이론과 정합성원칙의 이해 = 330
(1) 규범창설대화와 규범적용대화 = 330
(2) 타당성과 적절성 = 331
(3) 완전한 상황서술과 해석학적 순환 = 332
(4) 선별기준과 단어사용규칙 = 333
(5) 적용대화와 특별한 경우인 법적 논증 = 334
2. 법적 논증의 고유한 지평 = 334
(1) 법적 논증의 이중적 대화차원 = 335
(2) 사안확정과 정합성 원칙 = 336
Ⅳ. 성찰의 지평과 역할교류 = 338
1. 관찰자역할과 참여자역할 = 338
(1) 법체계의 정합성과 관찰자시점 = 338
(2) 정합성원칙과 참여자시점 = 339
2. 의미론적 - 구문론적 차원과 말행위론적 차원 = 339
3. 역할과 지평의 교류와 논증의 구분 = 340
제3절 법률적용의 사회역사적 지평에서 법정책과 대화이론 - 형법의 예를 중심으로
Ⅰ. 법률적용의 법정책적 지평 = 342
1. 법률적용의 해석학적 의미 = 342
2. 선이해와 법정책의 이중적 의미 = 343
3. 의사소통적 합리성과 법정책의 지표 = 343
(1) 의사소통적 합리성 = 343
(2) 법정책의 지표 = 344
(3) 합리적 대화와 근대성 = 344
Ⅱ. 법률적용에서 법정책의 현실 = 345
1. 탈근대적 법정책 = 345
(1) 법률해석에서 탈근대적 법정책 = 345
(2) 사실인정에서 탈근대적 법정책 = 347
2. 전근대적 법정책 = 352
(1) 법률해석에서 전근대적 법정책 = 352
(2) 사실인정에서 전근대적 법문화 = 354
Ⅲ. 이성적 법정책 = 357
1. 법률해석에서 이성적 법정책 = 358
(1) 전근대적 또는 탈근대적 법정책의 비대화적 성격 = 358
(2) 법에 대한 이해의 변화 = 358
2. 사실인정에서 이성적 법정책 = 359
(1) 논증의 부작위 = 360
(2) 사실인정에 관한 법정책의 구조 = 361
(3) 사실인정에서 이성적 법정책의 방향 = 364
(부록3) 법관의 말행위와 올바른 법(正法) - 후기산업사회에서의 법률적용의 대화이론적 재구성
Ⅰ. 말행위로서의 법관의 판결 = 370
1. 사실확인적 말행위 = 370
2. 규범적 말행위 = 371
Ⅱ. 실증주의적 법인식패러다임에서 말행위의 사이비 진리성 = 372
1. 사실확정에 있어서 실증주의적 인식모델 = 372
2. 법률해석에 있어서 실증주의적 인식모델 = 375
Ⅲ. 말행위의 진리성과 상호(주관)성 = 378
1. 말행위의 올바름의 가늠자 : 상호성원칙 = 378
2. 소극적 상호성원칙 : 자유주의적 법모델에서의 실천이성 = 379
3. 적극적 상호성원칙 : 사회국가적 법모델에서의 실천이성 = 380
4. 대화적 상호성원칙 : 후기산업사회에서의 실천이성 = 381
Ⅳ. 법관의 말행위의 대화적 구조 = 385
1. 법관의 말행위에 내재적인 대화적 구조 = 385
(1) 사실확정의 말행위에 있어서 대화적 구조 = 385
(2) 법률해석의 말행위에 있어서 대화적 구조 = 389
2. 법관의 말행위를 둘러싼 의사소통적 교류의 대화적 구조 = 395
(1) 기술적 측면에서의 대화적 구조의 보장 = 395
(2) 법적 의사소통공동체의 대화적 구조의 확립 = 398
사항색인 = 403
